裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第136號刑事判決
裁判日期：民國90年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第一三六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度毒偵緝字第六０一號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例及妨害自由案件，分別經本院以八十四年易字第二０一四號判決處有期徒刑五月確定及台灣高等法院高雄分院以八十四年度上易字第二００一號判決處有期徒刑四月確定，經裁定應執行有期徒刑七月，自民國八十四年十二月十九日入監執行，指揮書執畢日期為八十五年七月十八日，又因違反肅清煙毒條例案件，經本院於八十五年五月三十一日，以八十四年訴字第三００五號判決，處有期徒刑三年六月確定，自八十五年七月十九日刑期起算，指揮書執畢日期為八十八年十月十一日。復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院院以八十八年度毒聲字第八八三八號裁定應送台灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方檢察署檢察官八十九年五月二十三日以八十九年度毒偵緝字第一三六號不起訴處分書為不起訴處分在案。詎仍不知悔改，明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例所明定之第一、二級毒品，不得持有及施用，竟另行分別基於施用第二級毒品安非他命之犯意及施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自於前案不起訴處分後之八十九年八月十四日為警查獲後採尿回溯二十四小時內之某時，在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○○號住處施用安非他命一次，於同年七月初起至八十九年十一月初止，連續在上址施用海洛因多次，先於八十九年七月二十九日十七時許，在高雄市○○○路與新興街口；又於同年八月十四日二時時三十分許，在高雄市○○路○○○號前為警查獲，經依本院八十九年度毒聲字第八七四七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對於右揭犯罪事實坦承不諱，而被告先後二次為警查獲時所採取之尿液檢體，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，結果分別為「嗎啡陽性」及「嗎啡與甲基安非他命陽性」反應，各有該院八十九年八月十八日高市凱醫檢字第７２８號及八十九年八月二十五日高市凱醫檢字第７５５號煙毒尿液檢驗成績書附卷可稽。是被告自白與證據相符，其確有施用第一、二級毒品安非他命之犯行無疑。再查被告前如事實欄所載，前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，經該所認定無繼續施用毒品傾向後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年五月二十三日以八十九年度毒偵緝字第一三六號案件為不起訴處分在案之事實，有本院被告全國前案記錄表與臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各一份在卷可稽。又其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，亦有臺灣高雄看守所附設勒戒處所八十九年十月十六日高所坤戒勒字第五０四０號函所附之「有無繼續施用毒品傾向證明書」一份附卷可參。綜上所述，被告於不起訴處分後五年內復施用第一、二級毒品之事證明確，其所為顯與毒品危害防制條例第二十條第三項之規定相符，應予依法論科。
二、按犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官為不起訴處分。經不起訴處分後五年內再犯第十條之罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，即不適用前項之規定（即應由檢察官偵查起訴），毒品危害防制條例第二十條第三項定有明文。海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所明定之第一、二級毒品，是被告施用海洛因及甲基安非他命之所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因及同條第二項之施用第二級毒品毒品罪。被告所為先後數次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑，而與其所犯施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互異，分論併罰之。又被告因施用第一、二級毒品前持有毒品之行為，本應論以持有之罪，惟各該次持有毒品之行為均為其後施用毒品之行為所吸收，不另論罪。再者，被告前有如事實欄所載之前科及執行紀錄，有台灣高等法院被告全國前案記錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案查註記錄表各一紙在卷足憑，其於五年內再犯本件法定本刑為有期徒刑之罪，為累犯，應加重其刑，並就連續施用第一級毒品犯行部分依法遞加之。爰審酌被告前有施用毒品前科，復因違反毒品危害防制條例，經觀察、勒戒，仍不知悔改，未戒斷其施用毒品惡習，惟其施用毒品實係戕害其身心之情及其犯罪之動機、目的、手段及其犯後坦承犯行深表悔悟，態度堪稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆，並促其向善之心。
三、公訴人雖認被告有連續施用安非他命之犯行，就施用第二級毒品部分亦為連續犯，然被告堅決否認八十九年八月十四日為警查獲前施用安非他命一次外，另有施用安非他命之犯行，且被告第一次為警查獲所採尿液送驗結果，亦未檢出甲基安非他命，此外並查無其他積極證據足資顯示被告別有施用安非他命犯行，就此自不得認定被告有連續施用安非他命之犯行，惟公訴人認該部分事實與業經起訴且有罪前揭被告施用安非他命犯行有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知，併此敘明。又公訴人雖僅就被告於八十九年七月二十九日為警查獲採尿前二十四小時內之某時至八十九年八月十四日為警查獲採尿前二十四小時內之某時間知施用海洛因犯行起訴，而未論及被告自八十九年七月初起至八十九年十一月初止其他多次施用海洛因犯行，然因該部分犯行與前揭已經起訴且有罪之被告連續施用海洛因犯行，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，亦併予說明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款、第五十六條，判決如主文。
中華民國九十年一月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法官卓立婷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳家宏中華民國九十年二月一日