裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第844號刑事判決
裁判日期：民國94年09月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第844號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○上二人共同指定辯護人 李淑欣 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第72號中華民國94年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第4937號、併辦案號：93年度毒偵字第1939號），提起上訴（併辦案號：同署94年度偵字第2760號），本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○連續販賣第二級毒品及甲○○定執行刑部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，扣案如附表編號一所示之毒品甲基安非他命沒收銷燬之，附表編號二、三、四所示之物沒收，附表編號五所示犯罪所得之財物與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月，扣案如附表編號一所示之毒品甲基安非他命沒收銷燬之，附表編號二、
三、四所示之物沒收，附表編號五所示犯罪所得之財物與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
甲○○上訴駁回部分所處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表編號六所示之毒品海洛因沒收銷燬之，與上開改判部分所處罪刑，應執行有期徒刑拾壹年。扣案如附表編號一、六所示毒品沒收銷燬之，附表編號二、三、四所示之物沒收，附表編號五所示犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○有多次違反麻醉藥品管理條例之前科，於民國（下同）90年間，因犯毒品危害防制條例之罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑5月，於92年8月7日執行完畢，仍不思悔改，與其前妻之妹乙○○均明知甲基安非他命係第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟共同基於販賣甲基安非他命牟利之概括犯意聯絡，自93年6月間某日起，至同年10月間某日止，向綽號「 安哥 」之不詳姓名成年男子，每次販入1台兩或5錢之甲基安非他命，共販入若干次，而在屏東縣○○鄉○○路○○○號乙○○住處，共同以甲○○所有之電子磅秤1台、塑膠藥鏟2支及空夾鏈袋，分裝成兩種重量之小包，每小包以新台幣（下同）500元、1,000元賣出。其間：
㈠自93年6月間某日起至同年9月間某日止，由甲○○或乙○
○接聽電話後，推由甲○○騎機車携帶毒品甲基安非他命，至屏東縣麟洛與香揚路交接處之土地公廟旁，販賣與 許淩瑋 共10次，9次各500元，1次1,000元，共得款5,500元。
㈡於93年7月間某日及同年8月間某日，由甲○○或乙○○接
聽電話後，推由甲○○騎機車携帶毒品甲基安非他命，至屏東縣長治鄉與麟洛鄉交界處附近，販賣與 邱文珍 2次，每次
500元，共得款1,000元。㈢於93年8月間某日及同年9月間某日，在屏東縣○○鄉○○
路○○○號乙○○住處前，推由乙○○、甲○○依次販賣甲基安非他命與 王順慶 ，第1次500元、第2次1,000元（王順慶第2次僅付700元），共得款1,200元。
㈣於93年8、9月間某日及同年10月1日，由甲○○、乙○○
接聽電話後，各推由乙○○、甲○○携帶毒品甲基安非他命，至屏東縣○○鄉○○路附近之份子公園前，販賣與 李國隆
2次，每次500元，共得款1,000元。㈤自93年8月間某日起至同年10月1、2日止，由乙○○接聽
電話後，推由甲○○携帶毒品甲基安非他命，至屏東縣麟洛鄉麟洛派出所旁之某超商前，販賣與 王鴻傑 共11次，其中10次各500元，1次1,000元，共得款6,000元。
㈥自93年8月間某日起至同年10月1、2日止，由乙○○接聽
電話後，推由甲○○或乙○○携帶毒品甲基安非他命，至屏東縣長治鄉高鳳技術學院附近，販賣與 蘇豐進 4次，其中
500元2次，1,000元1次，2,000元1次，共得款4,000元。㈦自93年9月26日起至同年10月1、2日止，由甲○○接聽電
話後，推由甲○○携帶毒品甲基安非他命，在屏東縣○○鄉○○路○○○號前，販賣與 邱美蕊 共7次，每次各500元、共得款3,500元。（以上販賣毒品所得財物共22,200元）
二、甲○○於89年間，因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以89年度毒聲字第1096號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第255號為不起訴處分，又於同年因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以89年度毒聲字第2817號裁定入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以90年度毒聲字第2080號裁定停止戒治後，於91年1月22日釋放，於91年8月5日強制戒治期滿執行完畢後，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年8月間某日起，至93年9月26日止，在其屏東縣○○鄉○○路○○○號住處及乙○○○○○鄉○○路○○○號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食方式連續施用毒品海洛因多次，約3日至5日施用1次。
三、嗣於93年10月2日11時許，經員警持法官簽發之搜索票，至上址乙○○住處搜索，當場在乙○○之房間內，扣得甲○○所持有之海洛因14包（合計淨重0.73公克、空包裝重2.60公克），供販賣之甲基安非他命60包（含夾鏈袋毛重共24.908公克），分裝甲基安非他命之電子磅秤1台，塑膠藥鏟2支，空夾鏈袋1大包（內含191個空夾鏈袋）等物，而查獲上情。
四、案由屏東縣警察局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有上開販賣毒品犯行，辯稱：伊並無販賣安非他命，是買回來自己吸食的，伊僅有將甲基安非他命給邱美蕊及李國隆，並無收錢，施用第一級毒品部分，原判決量刑過重 云云 。訊據被告乙○○坦承有上開販賣安非他命之行為，而辯稱：是我1個人販賣的云云。
二、惟查：㈠上開被告甲○○、乙○○連續多次販賣甲基安非他命與許淩
瑋、邱文珍、王順慶、李國隆、王鴻傑、蘇豐進、邱美蕊之事實，分據證人許淩瑋、邱文珍、王順慶、李國隆、王鴻傑、蘇豐進、邱美蕊等7人於偵查及本院審理中證述綦詳。證人李國隆、王鴻傑、王順慶、邱美蕊、許淩瑋於檢察官偵查中所為具結後之陳述，並無顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得採為認定事實之證據。辯護人雖指稱李國隆、王鴻傑、王順慶、邱美蕊於偵查中向檢察官所為之陳述，未經詰問程序，並無證據能力等情。然辯護人並未能指出李國隆等人於偵查中所為之陳述，有何顯有不可信之狀況，自不能任意否定李國隆等人上開具結後之陳述有證據能力。況查，被告乙○○就證人李國隆、王鴻傑、王順慶、邱美蕊於偵查中之陳述，並無表示有不可信之意見（本院審判筆錄）。本院審理中，辯護人對於李國隆、王鴻傑、王順慶、邱美蕊及許淩瑋等5人先前之陳述，表示「沒有意見」，且未再聲請傳訊詰問。是李國隆等5人於偵查中向檢察官所為具結後之陳述，有證據能力。
㈡證人許淩瑋於警詢時供稱其自93年6月間起至同年9月間止
，共向被告2人購買安非他命10次，每次500元至1,000元，先以電話聯絡甲○○或乙○○，而後由甲○○騎機車至約定地點之麟洛與香揚路交接處之土地公廟旁交易毒品安非他命等情，於檢察官偵查中結證警詢所供真實（他字卷第93-97、106、107頁）。許淩瑋就其購買毒品每次金額，未能明確憶述，本院從有利被告2人之500元9次，1,000元1次，為認定事實之依據。證人邱文珍於偵審中，證稱「向被告2人購買安非他命2、3次，每次買1小包500元」，本院認定為2次，每次500元。證人李國隆於偵查中否認有向被告2人購買安非他命10多次，並稱次數記不清了云云（93年度偵字第4937號卷第104頁），本院從有利被告2人之販賣2次為可取。證人王鴻傑於偵查中具結證稱共向被告
2人購買安非他命10餘次，每次500元至1,000元云云（同上卷第132-133頁）。本院從被告2人有利之販賣500元10次，販賣1,000元1次，為認定事實之依據。證人蘇豐進於偵查中指稱向被告2人購買4、5次毒品安非他命，每次
500元至2,000元，而未為明確之陳述，本院從有利被告2人之販賣500元2次，1,000元及2,000元各1次。
㈢被告乙○○於警詢時供稱「是於93年7、8月間開始向『安哥
』購買毒品（安非他命），已好幾次約5次了，每次均拿1萬5,000元左右給 陳某 （指甲○○，下同）向『安哥』購毒，係以其0000000000號電話打給『安哥』聯絡後，約來我住處交易，每次約購買5錢重，價格1萬5,000元，警方查扣之毒品，也是向其購買，是於前天晚上在我住處交易的」，「於93年7、8月份是由我與甲○○共同販賣……………是由陳某或我接聽電話後，由陳某騎機車負責送毒品（交易），安非他命每1小包500元，從中賺取利潤200元」等語（警一卷第23-25頁），而於審理中則供稱僅其1人販賣，甲○○未參予云云。本院參酌上開許淩瑋等人之證言，及被告甲○○於原審供承扣案之60包甲基安非他命，係其購買1大包所分裝，扣案之物品（即電子磅秤1台，塑膠藥鏟2支、空夾鏈袋1大包）為其所有等情，認為乙○○於司法警察調查中所為之陳述，具有較可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得採為認定事實之證據。
㈣被告甲○○於警詢時供稱「我係向1位綽號『安哥』，不知
姓名年籍之人購買毒品（安非他命），我是打電話與『安哥』聯絡後，約來乙○○住處交易，每次約購買10錢或5錢，價格10錢3萬元，5錢1萬5,000元，共購買6、7次，警方查扣之毒品也是向其購買的」等語（警一卷第8頁），於檢察官偵查中亦供稱「我約賣3、4個月了，我賣安非他命，沒有賣海洛因………我是叫給人家，我賺利潤，人家會去乙○○家拿」等語（93年度偵字第4937號卷第7頁）。經質以有無販賣安非他命與王順慶，被告甲○○供稱「有的，差不多兩次、（第2次）我那包（安非他命）是1,000元，他（指王順慶）只有700元，我就讓他先拿回去，今天他是來還300元的，這是第2次」等語（同上卷第8、9頁），核與證人王順慶之上開證言相符。被告乙○○於93年10月2日在檢察官偵訊時，雖供稱「我以前有賣安非他命好幾個月，我自今年開始賣的，我已經兩個月沒有做了………後來都是我姊夫甲○○在賣」等語（同上卷第12頁）。惟依證人蘇豐進所證，其自93年8月間起至同年10月間，打電話給綽號「姊仔」之乙○○，然後由甲○○送（安非他命）到高鳳技術學院，是乙○○叫甲○○送交給伊等語（本院卷第104頁）及藏置毒品、分裝工具均在被告乙○○住處等情觀之，顯見被告2人自始至終均係共同販賣安非他命無疑。證人邱美蕊所稱未向被告乙○○購買毒品，不足為被告乙○○有利之認定。
㈤警方於93年10月2日持搜索票至被告乙○○之屏東縣○○鄉
○○路○○○號住處搜索，查獲如附表編號1、2、3、4、
6號所示甲基安非他命、海洛因及電子磅秤等物，此有台灣屏東地方法院搜索票，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（警一卷第51-55頁），並有如附表編號1、2、3、
4、6號所示之甲基安非他命、海洛因、電子磅秤等物扣案可佐。扣案之海洛因14小包，合計淨重0.73公克、甲基安非他命60小包，含包裝重共24.908公克，均經鑑驗無訛，有法務部調查局93年11月26日調科壹字第240003367號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局93年12月16日管檢字第0930011289號檢驗成績書在卷足憑（93年度偵字第4937號卷第136、153頁）。
㈥上開被告甲○○連續施用第一級毒品海洛因之事實，已據被
告甲○○供承不諱，並有被告甲○○ 陳明 為其所有供其施用之海洛因14小包扣案可佐，已如上述，而並無證據可認定被告甲○○有販賣海洛因之行為，自足認被告甲○○施用海洛因之自白，為真實可採。被告甲○○於89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒完畢後，為檢察官以89年度毒偵緝字第255號不起訴處分，又於同年間因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治後，於91年1月22日釋放，而於91年8月5日強制戒治期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，並為被告甲○○所不爭執，是被告甲○○於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再有施用第一級毒品海洛因之犯行，已甚明確。
㈦綜上所敍，本案事證已臻明確，被告等所辯，顯係卸責及迴護之詞，均無足採，犯行均堪認定。
三、查海洛因、甲基安非他命依次為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法持有、施用、販賣。核被告甲○○施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告甲○○、乙○○販賣甲基安非他命之行為，均有犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○多次施用海洛因及被告甲○○、乙○○多次販賣甲基安非他命；均時間緊接，各犯同一之罪名，顯係基於概括犯意，反覆為之，均應依刑法第56條規定論以連續犯之一罪，並分別就法定刑之有期徒刑、罰金部分加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。被告甲○○於90年間，因犯毒品危害防制條例之罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑5月，於92年8月7日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，茲於執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條規定，各加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑，依法不得加重）並遞加之。被告甲○○、乙○○施用第一級毒品、販賣第二級毒品前之持有毒品行為，應為其施用毒品、販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○、乙○○就販賣第二級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○所犯施用第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，犯意各別，應予分論併罰。被告2人上開販賣甲基安非他命與許淩瑋、邱文珍、蘇豐進部分，雖未經檢察官起訴，因與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。
四、原審判決就被告甲○○連續施用第一級毒品部分，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第56條、第47條，審酌被告甲○○有多次違反麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例等罪前科，經觀察、勒戒、強制戒治後，仍未戒絕惡習等一切情狀，量處有期徒刑壹年肆月，扣案之海洛因係毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；其認事用法及量刑，均無違誤。被告甲○○上訴意旨以量刑過重指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、原審判決就被告甲○○、乙○○販賣第二級毒品罪部分，分別論處罪刑，固無不合，惟未及就上開為起訴效力所及之部分行為，一併審理，尚有未洽，且就93年8月中旬至同年10月2日止販賣甲基安非他命與李國隆、王鴻傑、王順慶、邱美蕊等犯罪事實認係被告甲○○1人所犯，固有未洽。販賣與王鴻傑部分為11次，原審認之為10次，同有不當。被告甲○○上訴意旨否認此部分犯罪，為無理由，檢察官上訴意旨以原審未就為起訴效力所及部分併予審理，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○連續多次販賣第二級毒品，危害他人身心健康，被告甲○○犯罪後飾詞卸責，未見悔意，態度欠佳，被告乙○○犯罪後坦承犯行，態度尚好，及被告2人販賣毒品之次數、數量，所得財物等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。被告甲○○部分與上開上訴駁回部分所處罪刑，定其應執行刑。扣案如附表編號一所示之甲基安非他命係毒品，其包裝夾鏈袋均已沾黏甲基安非他命，難以完全析離，整體視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。扣案如附表編號2、
3、4號所示之電子磅秤、塑膠藥鏟及空夾鏈袋，係被告2人分裝毒品販賣所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第
1項前段規定宣告連帶沒收。另被告2人販賣毒品所得之財物共22,200元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之現金5萬4,500元及行動電話機7具等物，均為被告乙○○所有，尚無證據可證明係販賣毒品所得之財物或供販賣毒品所用之物，暨被告甲○○施用第二級毒品所用之工具1組、玻璃球管2只，均與本案無關，亦非違禁物，故不能宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第28條、第56條、第47條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國94年9月9日
刑事第八庭審判長法官惠光霞
法官蔡國卿法官洪慶鐘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年9月12日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表94年度上訴字第844號┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼─────────┼─────────────┤│1│第二級毒品甲基安非│60包（含包裝夾鏈袋共毛重│││他命│24.908公克）│├──┼─────────┼─────────────┤│2│電子磅秤│1台│├──┼─────────┼─────────────┤│3│塑膠藥鏟│2支│├──┼─────────┼─────────────┤│4│空夾鏈袋│1大包（內含空夾鏈袋191個）│├──┼─────────┼─────────────┤│5│現金新台幣│22,200元│├──┼─────────┼─────────────┤│6│第一級毒品海洛因│14包（合計淨重0.73公克）│└──┴─────────┴─────────────┘
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