裁判字號：最高法院88年台上字第2828號刑事判決
裁判日期：民國88年06月03日
裁判案由：煙毒等
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二八二八號
上訴人甲○○選任辯護人 張居德 律師原審選任辯護人 陳世煌 律師右上訴人因煙毒等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年二月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第二五二○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第六五五○、七三七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於明知為禁藥而轉讓及販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○，於民國八十五年八月二十六日，在彰化縣鹿港鎮某ＫＴＶ附近，無償提供化學合成麻醉藥品安非他命（下稱安非他命）一包予 何順福 吸用。且囑託何順福於同月二十九日凌晨時分，將代上訴人保管之毒品海洛因携帶至彰化縣○○鎮○○路台糖活動中心前；何順福依約前往，於同日凌晨二時許，在該處被警查獲。並自何順福身上查扣海洛因一包，又循線至其住處（彰化縣○○鎮○○里○○路大竹巷十九號），另扣得海洛因六包（七包淨重二十八點零五公克、純質淨重九點六七公克）及上訴人讓與何順福之安非他命一包，而查獲上情。又上訴人復基於意圖營利之概括犯意，以每兩（約三十七點五公克）新台幣（下同）十五萬元之價格販入之海洛因，自行添加些許葡萄糖稀釋純度，增加重量以獲取利潤，並利用000－000000號呼叫器及000－000000號行動電話為聯絡工具，自八十五年四、五月間某日起，由何順福傳呼上訴人之呼叫器，繼由上訴人利用行動電話，談妥購買之細節，即約定至彰化縣境內某一地點，以壹萬元出售一包海洛因予何順福（代施錫勳購買）。嗣於八十五年八月二十九日十四時二十分許，何順福被警查獲時，經警方授意何順福打電話給上訴人佯稱欲購買海洛因三十萬元，並約定在彰化縣○○鎮○○路與仁愛路口處交易。屆時由上訴人偕同有共同犯意聯絡之 許吳棕 駕駛自用小客車前來，即邀同何順福及喬裝之警員 吳銓瀧 上車後，四處閒逛，在途中由何順福交付三十萬元以資取信；許吳棕則展示毒品海洛因二包（約三十七點五公克），另一半交易毒品需至他處取得等語。其間上訴人因查覺隨行之喬裝警員吳銓瀧有異，命喬裝警員之吳銓瀧下車，吳銓瀧見狀迅即拔槍表明身分，並逮獲上訴人，於追逐許吳棕之際，上訴人即乘機駕車脫逃，雖經吳銓瀧開槍擊中上訴人之大腿，仍被逃脫並將置於車內之毒品海洛因及現金三十萬元一併載走。嗣於八十六年一月二十一日凌晨零時十分許，在彰化縣○○鄉○○路七一之四號前為警埋伏查獲等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人明知為禁藥而轉讓及連續販賣毒品罪刑（均累犯）。固非無見。
惟查：㈠上訴人轉讓禁藥安非他命及販賣毒品海洛因，必須能證明上訴人所轉讓、販賣之物品，係屬藥事法第二十二條各款規定禁藥之安非他命及肅清煙毒條例第二條規定之毒品海洛因，始足當之。至其是否屬於安非他命及海洛因，則須經嚴格之證明。原判決既認定上訴人有轉讓安非他命及販賣海洛因之事實，且判決理由內亦敍明警方在何順福身上查獲安非他命一小包，復說明何順福所供上訴人託何順福保管之海洛因七包，囑何順福於八十五年八月二十九日二時許，在彰化縣○○鎮○○路台糖活動中心前交付上訴人，但於交付前，即被警查獲云云。惟其所轉讓及用以販賣之物品，究為禁藥安非他命或毒品海洛因，抑或他物，判決理由內未有確切之證明，亦未說明有何積極證據，可供佐證，則何順福所稱上訴人轉讓安非他命，以及何順福及證人施錫勳、許吳棕、吳銓瀧（警員）所謂向上訴人購買海洛因，確否屬安非他命及海洛因，即屬無憑判斷。是以上訴人縱有轉讓及販賣何品與人之情形，但其所轉讓及用以販賣之標的物，仍然不明其為何物，原審疏未進一步調查為確切之論證，遽行判決，非無速斷。㈡刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂。其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯。本件上訴人基於意圖營利之概括犯意，以每兩（約三十七點五公克）十五萬元之價格販入海洛因後，以一萬元出售一包予何順福。嗣於八十五年八月二十九日十四時二十分許，何順福被警查獲時，經警方授意，以電話與上訴人聯絡，佯稱欲購買海洛因三十萬元，約定在彰化縣○○鎮○○路與仁愛路口處交易，遂由上訴人偕同有共同犯意聯絡之許吳棕駕駛自用小客車前來，並邀同何順福及喬裝之警員吳銓瀧上車後，何順福交付三十萬元，以資取信上訴人，許吳棕則展示海洛因二包（約三十七點五公克）。因喬裝之警員吳銓瀧被上訴人識破，上訴人即乘機駕車脫逃，為原判決所認定之事實。此一事實如果無訛，則上訴人與許吳棕準備交貨給吳銓瀧之海洛因，既係以意圖營利為目的而購入之毒品，於購入時即已成立販賣既遂罪，縱未交付喬裝購買之警員吳銓瀧，仍無礙成立販賣毒品既遂罪。原審就此未詳予細查明白釐清，逕以上訴人該次之販賣行為，係成立肅清煙毒條例第六條之販賣毒品未遂罪，併屬可議。㈢科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，否則，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款前段規定，其判決當然為違背法令。而科刑判決之主文，應記載與論罪條文規定之構成要件一致之用語，俾符罪刑法定之旨；若其有共同正犯犯罪態樣者，除必要共犯之情形外，亦應於主文內表明「共同」字樣，用符法制。原判決事實欄既認定上訴人該次之販賣毒品之行為，與許吳棕有共同犯意聯絡，理由內亦敍明上訴人與許吳棕就該部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，但主文僅記載「甲○○連續販賣毒品，累犯，處……」，未表明「共同」字樣，致判決所宣示之主文與事實認定及理由說明，互不相適合，按諸前開說明，不特主文宣示未符法制，抑且有判決理由矛盾之當然違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於轉讓禁藥及販賣毒品（海洛因）之部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年六月三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官林永茂法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月七日