裁判字號：最高法院88年台上字第1182號民事判決
裁判日期：民國88年06月03日
裁判案由：請求返還信託物
最高法院民事判決八十八年度台上字第一一八二號
上訴人戊○○
（送達代收人 康勝男 律師）被上訴人丁○○
己○○
甲○○
丙○○乙○○○共同訴訟代理人 呂傳勝 律師右當事人間請求返還信託物事件，上訴人對於中華民國八十七年六月三日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：訴外人 黃曾緞 妹（於民國五十七年十一月十二日死亡），其生前將坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段一七○之四、一三五之七號土地信託登記於訴外人 黃悅琴 （八十三年十一月二十九日死亡）及被上訴人乙○○○名下。茲 黃曾緞妹 之繼承人即 黃英貴 、 黃英添 、 黃健財 、 黃乾明 、 黃乾源 （下稱黃英貴等五人）暨伊於七十一年六月二十四日召開 黃氏 家族會議，決議上開土地如經徵收，其補償費之十分之八由四大房平均分配，十分之二則贈與於伊。嗣系爭土地於七十八年四月十日由桃園縣政府徵收，實領補償費之數額，黃悅琴為新台幣（下同）一千零二十四萬二千一百九十九元及債券四十五萬元，乙○○○為一千零二十四萬二千一百九十四元及債券四十六萬元，伊按上述會議協議應得者各為現金二百零四萬八千四百三十八元八角及債券九萬元。系爭土地信託登記契約業已終止，惟乙○○○及黃悅琴之繼承人即被上訴人丁○○、己○○、甲○○、丙○○（下稱丁○○等四人）與第一審共同被告 黃乾治 竟拒不將該十分之二補償費返還黃曾緞妹之全體繼承人即黃英貴等五人及 黃乾增 與伊，黃英貴等五人復怠於行使其權利等情，爰本於贈與及代位之法律關係，求為命被上訴人丁○○等四人連帶給付黃曾緞妹之全體繼承人一百六十四萬六千四百三十八元及加付法定遲延利息；並命被上訴人乙○○○給付黃曾緞妹之全體繼承人二百零四萬八千四百三十八元及加付法定遲延利息，且均由伊代位受領之判決（上訴人原請求債券部分，於發回更審後，未再請求，另請求黃乾治連帶給付部分，黃乾治已於第一審與上訴人成立訴訟上和解，願給付上訴人四十萬元在案）。
被上訴人則以：黃悅琴及乙○○○與黃曾緞妹間就系爭土地並無信託關係存在，七十一年六月二十四日之黃氏家族會議，黃悅琴及乙○○○均未參加，該會議決議對該二人應不生效力。且八十二年五月三十日黃氏再度召開家族會議，認上訴人無由再要求酬金，業已議決取消上述家族會議酬金之贈與，上訴人自不得為請求。又黃曾緞妹於五十七年十一月十二日死亡，上訴人主張之信託關係縱然屬實，其信託物返還請求權亦因罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，固據提出七十一年六月二十四日黃氏家族會議紀錄、清算明細表、徵收款分配計算表及分𨷺合約書等件為證，惟該家族會議紀錄及分𨷺合約書均係黃曾緞妹五十七年十一月十二日死亡後始行簽立，而系爭土地依土地登記簿謄本所載，早在五十四年一月二日即以買賣為原因經登記於訴外人黃悅琴及被上訴人乙○○○名下，已難謂黃曾緞妹信託登記於該二人名義而有信託關係存在。且上訴人主張黃英貴等五人怠於行使權利，經遍觀全卷並無上訴人對該五人為催告行使權利之通知或信函，自不能認黃英貴等五人有怠於行使權利情事，上訴人逕依上述清算明細表及徵收款分配表而為代位請求，自乏依據。又七十一年六月二十四日黃氏家族會議紀錄僅由黃乾明、戊○○、黃健財、黃乾源、黃英貴、黃英添等人簽名，大房黃乾增迄未與會而簽名，依上訴人所陳黃乾增現居日本國福岡縣中央區平尾三町目二四－三六番地，尚非行方不明，足見該家族會議，作上述徵收款十分之二給付上訴人酬金之決定時，尚未取得黃乾增之同意，揆諸民法第一千一百五十一條及最高法院十九年上字第二四一八號判例意旨，實難認該決議已對全體繼承人發生效力。從而，上訴人本於贈與及代位之法律關係，訴請被上訴人丁○○等四人連帶給付黃曾緞妹之全體繼承人一百六十四萬六千四百三十八元與債券七萬二千元本息及被上訴人乙○○○給付黃曾緞妹之全體繼承人二百零四萬八千四百三十八元與債券九萬元本息，債券如不能給付按現金給付並均由其代位受領，即非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人提出之分𨷺合約書既將登記為訴外人黃悅琴及被上訴人乙○○○名義之系爭土地列為黃曾緞妹之遺產而由其繼承人分產（見一審卷一八頁），且於上開七十一年六月二十四日黃氏家族會議紀錄主席報告欄內載明：「以黃悅琴、乙○○○名義登記之祖產共有土地係依祖母黃曾緞妹之遺囑應以四大房平均分配所有」云云（見同上卷二三頁），而上訴人復一再指稱系爭土地補償費其中十分之八已由黃悅琴及乙○○○領取後交四大房分配等語（分見一審卷九五頁及原審更㈠字卷一六七頁）。準此，則能否謂該登記為黃悅琴及乙○○○名義之系爭土地，黃曾緞妹與之無信託關係存在，已滋疑問。原審未遑進一步深究，竟以上開理由遽認黃曾緞妹與黃悅琴、乙○○○間就系爭土地無信託關係，自嫌速斷。次按遺產之處分依民法第八百二十八條第二項規定，固應得繼承人全體之同意，但該「同意」者除由繼承人授與處分遺產之代理權與其他繼承人之行為外，尚應將繼承人事後承認處分該遺產之情形亦涵攝在內。查上訴人提出之上述黃氏家族會議紀錄立協議書人欄已將大房「黃乾增」與同房之黃乾明等人同列，並於會議中決議系爭土地徵收時將徵收地價扣除所需稅捐及費用之殘額後按十分之二為上訴人酬勞金，餘十分之二由四大房平均分配云云（見一審卷二三、二四頁），衡之上訴人前開述及系爭土地補償費十分之八已依會議決議由四大房分配及被上訴人迄未就黃乾增不同意上述家族會議決議提出異見等情觀之，苟黃乾增委實依該決議而分得四大房之補償費，似可認其已事後承認該處分遺產之約定或有授與代理權與其他繼承人以處分遺產等情事。乃原審未詳為調查審認該家族會議決議已否經黃乾增同意，竟以黃乾增未出席及簽名即為上訴人不利之論斷，亦非無再進一步研求之餘地。又按民法第二百四十二條所稱「債務人怠於行使其權利」者，係指有此權利可行使並能行使而不行使而言。苟債務人已負遲延責任而怠於行使其權利者，該債權人行使代位權即與曾否催告債務人行使其權利無涉。本件原審既認定黃曾緞妹早於五十七年十一月十二日死亡，系爭土地補償費已由黃悅琴、乙○○○領取，倘黃曾緞妹與黃悅琴、乙○○○間就系爭土地確有信託關係存在，則黃曾緞妹之繼承人如未對被上訴人請求返還上開十分之二之補償費，似已有怠於行使其權利之情事，且黃曾緞妹之繼承人對上訴人所應給付之該十分之二補償金債務，已否應負遲延責任﹖自有待澄清。原審未進一步究明，即逕以上訴人並無對黃英貴等五人為任何催告行使權利之通知或信函，遽謂上訴人不合行使代位權之要件進而為其敗訴之判決，尤有可議。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年六月三日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月十六日：