裁判字號：最高法院95年台上字第1405號民事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：確認債權不存在
最高法院民事判決九十五年度台上字第一四○五號
上訴人甲○○訴訟代理人 王文雄 律師被上訴人中國國際商業銀行股份有限公司三民分公司法定代理人乙○○上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十四年六月二十二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十四年度上字第一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十七年十一月十六日以所有坐落高雄市○○區○○段六小段第一一六六號土地應有部分一萬分之三九及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房地），設定本金最高限額新台幣（下同）四百二十萬元之抵押權為擔保，向被上訴人借款三百五十萬元（下稱系爭借款）。嗣訴外人 宋家榮 （原名 宋國展 ，九十三年五月十九日更名）於同年十二月四日向伊買受系爭房地，約定系爭借款債務由宋家榮承擔，伊因而與宋家榮於同年十二月二十三日至被上訴人處，與被上訴人約定由宋家榮承擔伊之系爭借款債務，同日宋家榮並與被上訴人簽立三百五十萬元借款契約書及簽發同額本票一紙交付被上訴人，以清償伊之系爭借款債務，兩造間債權債務關係已不存在。詎被上訴人並未將伊於八十七年十月二十二日所簽發擔保系爭借款之面額三百五十萬元本票一紙（下稱系爭本票，另共同發票人為 蘇信英 ）交還予伊，據而聲請取得本票裁定，並對伊之財產聲請強制執行，伊有即受確認判決之法律上利益等情，求為確認被上訴人於八十七年十一月十六日與伊成立之消費借貸三百五十萬元，其債權自八十八年一月十八日起不存在之判決（第一審判決確認被上訴人於八十七年十一月十六日與上訴人成立之消費借貸三百五十萬元，於超過本金二百五十六萬七千三百六十六元及自九十年十月三十日起至清償日止，按週年利率百分之九‧七五五計算之本息及按上開利率百分之二十計算違約金以外部分不存在，駁回上訴人其餘之訴。上訴人上訴原審，仍聲明：確認被上訴人於八十七年十一月十六日與上訴人成立之消費借貸三百五十萬元，其債權自八十八年一月十八日起不存在）。
被上訴人則以：伊未同意由宋家榮承擔上訴人之系爭借款債務。縱令上訴人與宋家榮間有債務承擔之約定，惟既未經伊之承認，依民法第三百零一條規定，對伊不生效力。又上訴人將系爭房地出賣予宋家榮，並由宋家榮向伊辦理三百五十萬元貸款及將系爭房地設定第二順位抵押權予伊，且已簽立借款契約書、本票，原預定清償上訴人積欠之系爭借款債務，嗣因宋家榮以其與上訴人間就系爭房地之買賣有糾紛，通知伊取消核撥借款作業，伊與宋家榮間消費借貸契約尚未有效成立，宋家榮亦未代償系爭借款債務，上訴人對伊所負系爭借款債務依然存在等語，資為抗辯。
原審審理結果以：關於上訴人對第一審判決其勝訴部分提起上訴部分：按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第四百四十四條第一項前段定有明文。又第二審上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其提起上訴之理。又上訴須對於原判決所宣示之主文為之，若說明主文之理由雖於當事人有所不利，因無裁判效力，即與該當事人之權利義務初無所妨，自不容對之提起上訴。查上訴人於第一審聲明求為確認被上訴人於八十七年十一月十六日與上訴人成立之消費借貸三百五十萬元債權不存在，第一審判決主文關於「確認被上訴人於八十七年十一月十六日與上訴人成立之消費借貸三百五十萬元，於超過本金二百五十六萬七千三百六十六元及自九十年十月三十日起至清償日止，按週年利率百分之九‧七五五計算之本息及按上開利率百分之二十計算違約金以外部分不存在」部分，係判決上訴人勝訴，依上開說明，上訴人不得對之提起上訴，上訴人就此部分併提起上訴，求予廢棄，於法不合。縱認第一審判決關於上訴人上開勝訴部分僅係形式上勝訴，實質上敗訴，上訴人可提起上訴，惟此部分上訴人於第一審獲勝訴之判決，仍不能排除訴外人「中國國際商業銀行股份有限公司」（下稱中國商銀）對上訴人主張系爭借款債權存在及對上訴人財產之執行，難謂上訴人於第一審之訴有即受確認判決之法律上利益而得提起，第一審為上訴人此部分敗訴判決，理由雖不同，結論相同，上訴人求予廢棄改判，並無理由。關於上訴人對第一審判決其敗訴部分提起上訴部分：按民事訴訟法第二百四十七條第一項規定確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言。查上訴人主張其向被上訴人借款之系爭三百五十萬元債務，業經兩造與訴外人宋家榮約定由宋家榮承擔，兩造間債權債務關係已不存在，惟被上訴人未將伊所簽發擔保系爭借款之面額三百五十萬元本票一紙交還予伊，而持以聲請取得本票裁定，並對伊之財產聲請強制執行等語，固據提出借款契約書、抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本、第一審九十年度執字第一三六○一號強制執行金額計算書分配表、原審八十八年度抗字第一○二四號民事裁定為證。惟上訴人所提出之系爭借款契約書上記載之貸與人、上訴人為義務人兼債務人之抵押權設定契約書上記載之權利人、土地暨建物登記謄本上關於抵押權設定登記記載之權利人、第一審九十年度執字第一三六○一號就系爭房地強制執行金額計算書分配表上記載第一順位抵押權優先受償之權利人，均為中國商銀，僅抵押權設定契約書上之代理人記載為中國商銀三民分公司，且被上訴人提出為上訴人所不爭之系爭借款支用申請書上亦載明「此致中國商銀」，而上訴人簽發之系爭本票，亦係由中國商銀持以聲請第一審法院以八十八年度票字第一五三九○號裁定本票准許強制執行，並經原審以八十八年度抗字第一○二四號裁定駁回抗告而確定，足認系爭借款之貸與人係被上訴人之總行中國商銀。又中國商銀曾以第一審上開案號本票裁定為執行名義，聲請對上訴人所有坐落高雄縣路○鄉○○○○段第二七○號土地強制執行，因執行金額不足清償債權，經第一審法院於九十年八月二十四日以八十八年度執字第四○五四一號發給債權憑證。嗣中國商銀再執上開債權憑證聲請對上訴人所有坐落台北縣中和市○○段第一二九號土地應有部分十萬分之五五，及該土地上門牌號碼台北縣中和市○○路○○○號十五樓之八建物及共同使用部分聲請強制執行，經台灣板橋地方法院以九十三年度執字第二四八○○號合併於同法院九十三年度執字第一五一七一號執行程序，併案執行中，亦有第一審八十八年度執字第四○五四一號執行分配表在卷可憑，且為兩造所不爭，足見因系爭借款而對上訴人持有執行名義之人係中國商銀，非被上訴人，上訴人應對中國商銀就系爭借款債務提起消極確認之訴，以除去其財產遭強制執行之不安狀態，乃竟對被上訴人提起本件消極確認之訴，判決之效力並不及中國商銀，縱上訴人獲勝訴判決，仍不能排除中國商銀對上訴人主張系爭借款債權存在及對上訴人上開財產之執行，難謂上訴人有即受確認判決之法律上利益，自不得提起。第一審就上訴人訴請「確認被上訴人於八十七年十一月十六日與上訴人成立之消費借貸三百五十萬元，於本金二百五十六萬七千三百六十六元及自九十年十月三十日起至清償日止，按週年利率百分之九‧七五五計算之本息及按上開利率百分之二十計算違約金部分不存在」部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論相同，仍應予維持等詞，爰維持第一審所為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。本件借款契約書中立約人乙方記載為中國商銀，負責人記載為三民分公司經理 袁正興 （見第一審卷第十頁反面、第十三頁反面），因借款所設定之抵押權，登記之權利人為中國商銀，本件借款關係係存在於中國商銀與上訴人間，上訴人訴請確認債權不存在，自應以中國商銀為對造當事人，始能認有受確認判決之法律上利益，原審以此為由，駁回上訴人在原審之上訴，自無不合。本件與本院四十年台上字第一○五號判例案情不同。上訴論旨，謂上訴人向中國商銀所借貸之款項，依借款契約書記載，出借人係由袁正興以中國商銀三民分公司經理之名義代表中國商銀簽訂，本件借貸自屬被上訴人業務範圍事項，依前述判例意旨，被上訴人有當事人能力，被上訴人既有當事人能力，法院即應為實體之判決，原判決竟以程序駁回上訴，顯有未當云云，求為廢棄原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十五年六月三十日
最高法院民事第三庭
審判長法官吳正一
法官劉福聲法官黃義豐法官簡清忠法官謝正勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十二日
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