臺灣高等法院臺南分院96年度上更(一)字第521號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(一)字第521號刑事判決

裁判日期：民國97年04月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更(一)字第521號上訴人即被告甲○○
現另案羈押於臺灣嘉義看守所指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第213號中華民國95年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第663號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品部分及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，扣案如附表一編號一、二、附表二編號一之第一級毒品海洛因及如附表一編號四、附表二編號三之第二級毒品安非他命，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號五電子磅秤貳台、編號六行動電話壹支（門號0000000000號，不含ＳＩＭ卡）、如附表一編號一、二，附表二編號一之第一級毒品海洛因外包裝袋及如附表一編號四、附表二編號三之第二級毒品安非他命之外包裝袋，均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣嘉義地方法院於九十三年十月十八日以九十三年度嘉簡字第九七一號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，甫於九十三年十一月三十日易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○竟不知悔改，仍基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以牟利，先於九十五年一月間不詳時間，向不詳姓名之毒販「 阿明 」購入如附表一編號一、二，附表二編號一所示之第一級毒品海洛因，及附表一編號四、附表二編號三所示之第二級毒品安非他命，欲伺機販賣給他人而持有之。嗣經警先後於（一）九十五年一月十四日凌晨一時二十分許，在嘉義市○○路○○○號前，經甲○○同意後，自甲○○所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車內查獲海洛因白色粉末十二小包（毛重27.9公克）、安非他命五小包（毛重6.7公克）、電子磅秤一個、行動電話000000000
0、0000000000號二支，嗣於同日凌晨二時三十分許，經甲○○同意及住居該處有同意權人 陳麗樺 同意後，於其上開嘉義縣○○鄉○○村○○街○號居所內搜索，另查獲扣得海洛因十包，未含毒品成分之白色粉末四小包、安非他命一小包（毛重1.8公克）、電子磅秤一個、霰彈十四顆（詳如附表一所示）。（二）於九十五年一月二十四日十四時三十分許，經警持台灣嘉義地方法院核發之搜索票於其上開居所內查獲海洛因二包（合計淨重0.84公克，如附表二編號一所示）、安非他命二十一包（淨重29.7981公克，如附表二編號三所示），未含法定毒品成分之白粉一包（淨重1.15公克，如附表二編號二所示）。
三、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告抗辯警詢筆錄之記載不實等情；按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。此等規定於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時準用之，又為同法第一百條之二所明定。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊（詢）問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊（詢）問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據，有最高法院八十九年度台上字第五三一四號判決可參。經原審於九十五年六月八日勘驗警詢錄音帶之結果，被告在警詢時所述之內容難認與警詢筆錄之記載全然一致，原審並已按錄音帶之內容作成勘驗筆錄（見原審卷第46─56頁）。是被告於警詢時之供述內容，應以原審勘驗筆錄之記載為準，警詢筆錄之記載與錄音不符部分，自不得作為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對於本案搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表之證據能力有所異議。
雖被告於審理時否認犯行，但被告坦承確實經警搜索扣得如附表一、二所示之物品，該等證據並無顯不可信之情況，本院審酌予以採納之，無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表該傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應具有證據能力。
三、被告之辯護人辯稱，被告於九十四年一月十四日在警局時之供述，不具有任意性云云。然查：
（一）經證人 侯安定 即嘉義市警察局第二分局警備隊隊員（即於九十五年一月十四日在警局詢問被告之警員，見警甲卷第9頁）於九十五年十月三十一日於原審到庭作證並接受被告及其辯護人之詰問後，被告及其辯護人對於警察並未以強暴、脅迫等不正方法取供之情，已無爭執（見原審卷第138頁）。
（二）證人侯安定於原審同日審理時亦證稱：製作警詢筆錄之過程中，並無對被告刑求或有不當取供之情，詢問被告時，其精神狀態不錯，當時被告亦無毒癮發作之現象，詢問之時間係在九十五年一月十四日上午七時四十四分至上午十時許等語（見原審卷第133─138頁）。足見，被告於警局之供述，係出於自由意志，且亦無利用被告精神狀況不佳或疲勞之狀態下加以詢問。
（三）證人 廖清吉 即被告之父親於原審審理時證稱：警察對被告製作警詢筆錄期間，其都有在被告身旁，而警察詢問被告時，亦無毆打或威脅被告（見原審卷第141─143頁）。更可見，被告於警局時之供述，並無出於不自由之意志。
（四）被告上揭警詢之自白，經原審勘驗結果（見原審卷第45頁以下之刑事勘驗筆錄），被告之父親廖清吉於被告接受警詢時已在場陪同，且廖清吉於原審審理時亦到庭證稱：警察對被告製作筆錄期間，其都有在被告身旁，警察詢問被告時，亦無毆打或威脅被告（見原審卷第142─143頁）等語。而被告於上揭警詢筆錄，經警詢以「你目前意識清楚嗎？」，被告答稱：「有」，且一再要求要選任辯護律師，嗣經聯絡未到，持續等候，經警再詢以是否同意由其父親陪伴接受詢問及再詢以神智是否清楚，被告亦答稱：「是」。被告經警詢以所查扣之物品係作何用途，先係沈默以對，經警詢以「是兩樣都要賣的還是怎樣？」，則先明確予以否認，繼則回答之語意不清，經警再次詢問，其始自行答稱「我朋友要，我去跟人家拿來賣」等語，繼之再肯定答稱：「對啊，要給我朋友啊」等語，嗣警再詢以細節，被告則又答稱：「沒啊。（警詢：不然是怎樣？）要給我朋友啊。（警詢：要贈送人家的嗎？）還沒拿到錢。（警詢：還沒拿到錢嗎？）」，被告則又沈默以對，嗣警方又詢以總共賣給多少朋友？是以何價錢販賣？已賺多少錢等情，被告均未予以否認，僅答稱不記得、不知道或答稱忘記或沈默以對（見原審第54─55頁）。由上揭警方與被告間之問答情形觀之，詢問之警員似無連續或逼迫被告應如何回答之情形，被告之回答亦無意識神態不清之情事，且係被告同意無需再等候律師在場，而由其父親在場接受詢問。況被告於同日經警解送檢察官偵辦，於偵查中（已選任律師為辯護人在場）經檢察官訊以為何在警詢中坦承「（問為何在警詢中坦承扣案之海洛因、安非他命是用來轉賣給朋友，而磅秤是用來秤毒品專用，電話是販賣毒品所用？）」，被告亦未陳稱其有遭受警方何等不正之方法始為犯罪之自白，僅辯稱：「警察問我，我會怕所以我這樣講」云云（見偵字第658號偵查卷第10頁）。足證，被告於九十五年一月十四日接受警局詢問時，其意識狀態應無陷於耗弱或不解詢問意義之情，且警方係經由被告同意，不待律師到場而由被告父親在場陪同後，始開始詢問被告。
（五）至於被告對於某些詢問，固間以沈默之方式回應，如「問：海洛因和安非他命要作何用途？（沉默）；問：賣海洛因而已嗎？（沉默）；問：甘還沒拿到錢嗎？（沉默）」（見原審卷第47─48頁）。惟通觀該次之詢問內容及經過（見原審第45─56頁），被告並非始末保持沉默，反係就關鍵性之詢問，保持沉默，而對於無法隱飾（如九十五年年一月十四日為警查扣如附表一所載之證據）（見原審卷第46─47頁），或係住家之地址（見原審卷第47頁），或查扣之行動電話，何支係與家人聯絡所用（見原審卷第49頁）等情，均能明確的提出說明及指出。準此，警詢時被告之精神狀況如果不佳，伊為何每遇關鍵性之詢問即刻意保持沉默，而對於無法隱飾或與案情較無關涉之部分，反又未以沉默方式回應。益證，被告於警詢時之供述，其精神狀態應無不佳或耗弱之情。因此，被告之父親即證人廖清吉於原審審理時固證稱，製作警詢筆錄時，被告之精神狀態不佳，沒有辦法回答問題，只要有回答一句，就又趴下去睡覺云云（見原審卷第140頁），尚難認與事實相符。且基於被告與證人廖清吉之父女至親關係，並為被告所傳訊之友性證人，其所為之證詞，不免有迴護被告之虞，是其此部分之證詞，應尚難遽加採信。
（六）綜上，被告於九十五年一月十四日警詢之供述，應係出於自由意志無訛，且其當時之精神狀態，無意識不清或耗弱之情，亦未違反被告於警詢時選任辯護人在場之權利，自得採為論罪之依據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊之被告甲○○對於事實欄二、所述之時、地為警查獲並扣得如附表一、二所示之物之情固坦承在卷，惟矢口否認有意圖販賣第一、二級毒品而購入扣案之第一、二級毒品之犯意，辯稱：一月二十四日在伊住家搜到的毒品，都是自己要吃的，一月十四日在文化路搜到的毒品部分是伊的，部分是 蘇培槐 ；毒品都是伊買的云云。惟查：
（一）被告於九十五年一月十四日警詢時供稱：「（是兩樣都是要賣的還是怎樣？）不是。」、「（大聲點。）我朋友要我去跟人家拿來賣。」、「（要贈送人家的嗎？）還沒拿到錢。」、「（海洛因和安非他命作何用途？）朋友要的啊！」、「（朋友要，你買回來轉賣給他們的對嗎？）是。」、「（兩樣都是朋友要，跟別人買來賣他們的，這樣就對了嗎？）點頭。」、「（這隻手機是你跟朋友聯絡轉賣海洛因毒品使用之工具對吧？另外一隻是你和家裡聯絡用的，對吧）對。」、「（還是你都純粹要秤那個藥的重量的？）嗯。」、「（算是說你藥買回來的時候你用那個去秤重量的？）嗯。」、「（你所持有、吸食、販賣的海洛因和安非他命來源是跟誰買的？）一個朋友，叫阿明。」、「（他怎麼聯絡？手機幾號？）不知道」等語，有原審九十五年六月八日勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第47─52頁）。又被告確有於警詢時為上開供述，亦據其於原審準備程序時供承在卷（見原審卷第71頁）。此外，被告於警詢時係有其父親在場，是警方並未有何誘導被告為此供述之情。可知被告於警詢時係自行供出上述意圖販賣而販入上開毒品之情。
（二）扣案毒品送鑑定結果：
（1）法務部調查局九十五年三月三十日調科壹字第180002209號鑑定報告（見95年偵字第658號卷第28頁）：送驗白粉二十六包（本局予以編號1─26號），檢驗結果如次：一、編號一、二、四及五號等四包，均未含法定毒品成分，合計淨重二四．七五公克（空包裝總重1.52公克）。
二、編號三號白粉一包，含極微量第一級第六項毒品海洛因成分，淨重０．六七公克（空包裝重0.24公克）。
三、其餘白粉二十一包，均含毒品海洛因成分，合計淨重二七．九九公克（空包裝總重5.21公克），純度二六．三﹪，純質淨重七．三六公克。
（2）法務部調查局九十五年三月十六日調科壹字第180002229號鑑定報告（見95毒偵字第142號卷第23頁）：一、送驗標示毛重一．二及０．二公克白粉計二包，均含第一級第六項毒品海洛因成分合計淨重０．八四公克（空包裝中0.78公克）。二、送驗標示毛重一．三公克白粉一包，未含法定毒品成分，淨重一．一五公克（空包裝重
0.29公克）。
（3）憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書九十五年四月七日
（95）安鑑字第00529號（見原審卷第17頁）：九五保管字第八二號（即九十五年一月十四日搜索扣押之物品）顆粒六包，顆粒中有甲基安非他命成分，淨重六．三三四九公克，取樣０．一四九０公克（驗析用罄），餘六．一八五九公克（淨重）。
（4）憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書九十五年四月七日
（95）安鑑字第00530號（見原審卷第18頁）：九五保管字第一五四號（即九十五年一月二十四日搜索扣押之物品）顆粒二十一包，顆粒中有甲基安非他命成分，淨重二九．七九八一公克，取樣０．一一五五公克（驗析用罄），餘二九．六八二六公克（淨重）。
（三）被告分別於九十五年一月十四日、同年月二十四日分別經警搜索扣得如附表一、二所示之海洛因及安非他命、電子磅秤二台、手機二支（門號0000000000、0000000000號）；其中一月十四日扣得海洛因二十一包；一月二十四日扣得安非他命二十一包，總重二九．七九八一公克，上開二十一包安非他命又分裝為毛重一、七公克十八包、六．七公克一包、０．二公克一包、０．四公克一包等情，有嘉義市警察局第二分局扣押物品目錄表附卷可參（見警乙卷第14頁）。依上開扣得之毒品數量觀之，若被告僅供己每次定量之施用，何需不同大小之分裝袋？並分裝成不同之數量？足見被告係因應不同購買者不同需求之故，而先分裝成不同之重量。反之，被告若非準備販賣，何必為此無益之舉？
（四）九十五年一月十四日經警於嘉義市○○路○○○號前搜索時，除扣得上開安非他命五包（毛重6.7公克）、海洛因十二包（毛重27.9公克）外，另扣得電子磅秤一台，有嘉義市警察局第二分局扣押物品目錄表附卷可參（見警甲卷第15頁）。被告若無販賣之意圖，何需隨身攜帶電子磅秤外出？且被告於為警查獲當時，於其身上已攜帶如此多量之毒品，顯無需再向他人購買，被告於原審審理時亦供稱，九十五年一月十四日當日凌晨，係因友人「 阿呆 」之女友及母親要去看鞋子，才會一起前去嘉義市○○路（見原審卷第176頁），而非外出向他人購買。可見，被告攜帶該台電子秤外出，顯有準備販賣之意圖。
（五）扣案白色粉末經鑑定結果，一月十四日扣案部分，有詳如附表一編號三所示之未含法定毒品成分白色粉末（4包，淨重24.75公克），一月二十四日扣案部分，有詳如附表二編號二所示之未含法定毒品成分白色粉末（一包，淨重
1.15公克）。被告雖另辯稱上開白色粉末為家中之糖粉云云。然既僅係家中之糖粉，為何被告要將之與毒品置放一處？且為何要特地分裝成四小包？其是否有要稀釋分裝之意圖？又被告如僅係要供己施用而已，為何又要稀釋分裝？
（六）被告於九十五年一月十四日偵查中辯稱：一月十四日在車上所查獲之十二包海洛因，五包安非他命（按即係警察在文化路該處所查獲），其中只有一包安非他命係伊所持有，其餘皆是「阿明」的；一月十四日在伊水上鄉住居處所查獲之十四包海洛因，一包安非他命，除該包安非他命係伊所持有外，其餘皆是「阿明」的，至於在文化路及水上鄉住居處所查獲之二台磅秤，亦是「阿明」的，起因是大概一個星期前的下午一、二點打電話聯絡寄放予伊，伊與阿明認識一、二個月，不太熟沒有常聯絡，霰彈不知道是誰放在房間內云云（見偵字第658號卷第9頁）。顯與其於九十五年一月十四日在警局時供稱，所持有、施用、販賣之海洛因、安非他命，係向友人「阿明」所購得之詞不符（見警甲卷第6頁），亦與其於原審審理時翻稱：「（一月十四日在文化路搜到的毒品是誰的？）部分是我的，部分是阿呆（蘇培槐）的。」、「（為何深夜帶那麼多毒品在外面？）因為阿呆（即蘇培槐）來我家時，身上有帶海洛因，他說要暫時寄放在我那裡，因為如果拿回去，會被別人吃光。」、「（一月十四日在你家搜到的毒品是誰的？）部分海洛因是阿呆的，安非他命一包是我的。」、「（阿呆是否只寄放海洛因？）本件一月十四日搜到的安非他命（計六包，文化路五包，被告水上鄉住居處一包）都是我的沒錯」）等語（見原審卷第176頁、177頁），全然不符，令人難以採信。
（七）關於警察於九十五年一月二十四日在被告水上鄉住居處所查扣之海洛因二包（另同時查扣一包未含毒品之白色粉末），及安非他命二十一包（見警乙卷第13─14頁）。被告先於九十五年一月二十四日警局詢問時供稱，係「阿明」於九十四年十二月底下午一時許，在嘉義市○○路巧遇寄放的（見警乙卷第4頁），亦與其於原審九十五年十一月三日審理時供稱，該次所搜到的毒品，皆係伊所有，供己施用的之詞（見原審第175頁）不符。是其所辯之詞，實難取信。
（八）被告曾因毒品案件經警查緝，亦知悉隨身攜帶毒品有一定之風險（見原審卷第176頁），卻仍於九十五年一月十四日攜帶大量毒品至嘉義市○○路，顯然有違常理。又九十五年一月十四日搜索時，證人蘇培槐在被告水上鄉家中，已據證人蘇培槐證述明確（見原審卷第155頁），被告既然辯稱是幫蘇培槐代為保管毒品，而蘇培槐尚且在被告家中，被告又何須將毒品隨身攜帶外出？
（九）證人蘇培槐即九十五年一月十四日警察搜索被告住處時在場之人於原審審理時證稱：「（搜出的毒品是否有部分是你的？）沒有。我沒有吃海洛因，那不是我的。只有一小部份，是我在吃的安非他命。安非他命我有在被告家裡吸食，吸食工具可能丟掉了，丟在馬桶裡。一月十四日後，我就沒有再去被告家。」等語（見原審卷第156─１57頁），亦與被告辯稱部分毒品為證人蘇培槐所寄放，伊為了安全起見，乃將毒品隨身攜帶外出，經警在嘉義市○○路查獲云云不相符合。更足證被告所辯，實無足採。
（十）被告於原審九十五年十一月三日審理時供稱：海洛因及安非他命一公克價錢約是一萬元，不確定毒品之純度，伊並無存款等語（見原審卷第179─180頁），則附表一、二所示之海洛因、安非他命數量合計價值達數十萬元，被告並非資力豐厚之人，豈有購入數十萬元毒品，供己施用之理？顯與一般吸毒成癮者，均分次購買，僅持有少量毒品有別，更可見被告有販賣之意圖。
二、綜上所述，足證被告所辯明顯矛盾扞格，顯違常情，不足採信，其於警詢時之上開供述，則與事實相符，自可信為真實。另因被告於偵訊後即否認其有販賣第一、二級毒品之意圖，而為上開辯解，是被告共分幾次向「阿明」購買扣案之第
一、二級毒品，已無從經由被告所述得知，是本院以最有利於被告之情形認定之，即認被告係一次向「阿明」購得扣案之第一、二級毒品。此外，復有如附表一編號五之電子秤二台及0000000000號行動電話一支扣案足憑。事證明確，被告基於販賣第一、二級毒品之意圖而向「阿明」販入第一、二級毒品並伺機販賣之犯行，足堪認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。又按毒品或偽禁藥品販賣，凡基於營利目的，販入或賣出，有一於此，犯罪即屬既遂（最高法院25年非字第123號判例、司法院院解字第4077號解釋及最高法院66年1月24日66年度第1次刑事庭庭推總會決議（二）意旨參照）。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、第二項第販賣第二級毒品罪。檢察官認被告所為僅係犯意圖販賣而持有第一級及第二級毒品罪，尚有未合，惟侵害社會之基本事實同一，本院自得變更檢察官所引應適用之法條，併審理之。
三、被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告係向「阿明」一次購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，係一行為而犯數罪名，為想像競合犯，應依法從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
五、被告有如事實一、所述之前案，經法院判處有期徒刑確定，並經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七條之規定，論以累犯，，其所犯販賣第一級毒品罪其法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就併科罰金部分加重其刑。
六、按修正前刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可參。而新法第五十九條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌釋字第二六三號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第五十九條酌量輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第五十九條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告所犯之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，本刑為死刑或無期徒刑，被告係販入第一級毒品，尚未販賣與他人，且有施用毒品惡習，其販賣海洛因無非為籌措自身施用毒品所需花費，其惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別。
然販賣第一級毒品之法定最低刑為無期徒刑，而被告既尚未販出，顯見其犯罪之情節尚屬輕微，尚非不可憫恕，情輕法重，若仍判處最輕之本刑無期徒刑，在客觀上顯足以引起一般同情，應依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，並就併科罰金部分先加後減之。
肆、刑法新舊法比較：
一、按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行。而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
（一）累犯部分：修正後刑法第四十七條規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；而被告行為時，刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。是新法累犯之規定以故意再犯者為限，並不包括過失犯，故以新法累犯之規定對被告較有利。
（二）法定本刑死刑及無期徒刑減輕其刑部分：刑法第六十四條第二項死刑減輕之規定為「為無期徒刑，十五年以下十二年以上有期徒刑。」，修正為「為無期徒刑」；刑法第六十五條第二項無期徒刑減輕之規定為「為七年以上有期徒刑。」，修正為「為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之適用，比較結，以舊法有利於被告。
（三）罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算」，刑法法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，比較結果，以舊法有利於被告，應適用舊法規定，定其罰金部分之法定刑。
（四）綜上全部加減原因罪刑之比較，以適用修正前刑法之上開規定較有利於被告，並一併適用之。又沒收為從刑，從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）
二、想像競合部分：刑法第五十五條但書有關想像競合犯之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較適用之問題。
三、另新刑法第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，併此敘明。
伍、撤銷改判之理由：原審以被告所犯罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
一、原審既認被告等係基於意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命以牟利，於九十五年一月間販入第如附表一、二所示之第一、二級毒品。依上開所述，毒品販賣，凡基於營利目的，販入或賣出，有一於此，犯罪即屬既遂。原審竟仍僅對被告論以意圖販賣而持有第一級毒品罪及第二級毒品罪，而未論以販賣第一級毒品及第二級毒品既遂罪，自屬有違。
二、新舊法比較後應一體適用，不得割裂（易刑部分除外），且本案所適用之刑法新舊法比較結果應適用修正前即舊法之上開規定，已如上述。原審於據上論結欄中竟將刑法累犯及沒收部分，而分別適用新舊法，亦有未洽。
三、毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，而毒品之外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用，茍屬犯人所有之物，即應依上開規定宣告沒收，方為適法。原判決僅對扣案之第一、二級毒品宣告沒收並銷燬之，對其外包裝則未依上揭規定宣告沒收，亦有判決不適用法則之違誤。
四、被告上訴意旨，仍執前詞否認此部分之犯罪及認原判決量刑過重，雖無理由。惟原判決既有上開未妥之處，關於被告等此部分自均屬無可維持，應由本院依法撤銷改判，而原判決所定之執行刑，因而失所附麗，亦應予以撤銷，以期適法。
陸、量刑：爰審酌被告不思其正值盛年，卻長期耽溺於戕身之物，且前已有施用毒品之紀錄，施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，及其犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量非微、對社會秩序造成之危害非輕，犯罪後飾詞卸責，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑十二年。
柒、沒收（銷燬）部分：
一、扣案如附表一編號一、二，附表二編號一之第一級毒品海洛因、如附表一編號四、附表二編號三之第二級毒品安非他命，係查獲之毒品，無論屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之。
二、扣案電子磅秤二台，如附表一編號一、二，附表二編號一之第一級毒品海洛因外包裝袋、如附表一編號四、附表二編號三之第二級毒品安非他命之外包裝袋，門號0000000000之行動電話一支（不含ＳＩＭ卡）、係被告所有，供販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第49頁、50頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
三、扣案如附表一編號三、附表二編號二所示未含法定毒品成分白色粉末，門號0000000000號行動電話一支，並無積極證據足以證明係供被告違犯本件販賣毒品犯行所用之物，均不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條、（修正前）第四十七條、（修正前）第三十八條第一項第二款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國97年4月15日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國97年4月15日本案附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：九十五年一月十四日搜索扣押物品目錄┌───┬────────┬─────────┬──────────┐│編號│品名│數量│備註│├───┼────────┼─────────┼──────────┤│1│海洛因│21包。│扣押物品清單95年度保││││合計淨重27.99公克│管字第82號編號1部分││││（空包裝總重5.21公│││││克），純度26.3﹪，│││││純質淨重7.36公克││├───┼────────┼─────────┼──────────┤│2│極微量海洛因│1包│扣押物品清單95年度保││││淨重0.67公克，空包│管字第82號編號1部分││││裝重0.24公克││├───┼────────┼─────────┼──────────┤│3│未含法定毒品成分│4包│扣押物品清單95年度保│││白色粉末│合計淨重24.75公克│管字第82號編號1部分││││（空包裝總重1.52公│││││克）││├───┼────────┼─────────┼──────────┤│4│安非他命│6包│扣押物品清單95年度保││││淨重6.3349公克，取│管字第82號編號2部分││││樣0.149公克（已驗│││││析用罄），餘6.1859│││││公克。││├───┼────────┼─────────┼──────────┤│5│電子磅秤│2台│扣押物品清單95年度保│││││管字第82號編號3部分│││││其中1台在小客車上扣│││││得，1台在被告仁愛街6│││││號住處扣得。│├───┼────────┼─────────┼──────────┤│6│行動電話│2支│扣押物品清單95年度保││││門號0000000000│管字第82號編號4部分││││門號0000000000││├───┼────────┼─────────┼──────────┤│7│霰彈│14顆（經試射1顆，│扣押物品清單95年度保││││餘13顆）│管字第82號編號5部分│└───┴────────┴─────────┴──────────┘附表二：九十五年一月二十四日搜索扣押物品目錄┌───┬────────┬─────────┬──────────┐│編號│品名│數量│備註│├───┼────────┼─────────┼──────────┤│1│海洛因│2包│扣押物品清單95年度保││││分別毛重1.2、0.2公│管字第154號編號1部分││││克，合計淨重0.84公│││││克（空包裝總重0.78│││││公克）││├───┼────────┼─────────┼──────────┤│2│未含法定毒品成分│1包│扣押物品清單95年度保│││白粉│毛重1.3公克，淨重│管字第154號編號1部分││││1.15公克（空包裝│││││重0.29公克）││├───┼────────┼─────────┼──────────┤│3│安非他命│21包│扣押物品清單95年度保││││淨重29.7981公克，│管字第154號編號2部分││││取樣0.1155公克（已│││││驗析用罄），餘│││││29.6826公克。││└───┴────────┴─────────┴──────────┘