裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國96年08月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第14號上訴人即被告乙○○選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 莊信泰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十五年度訴字第二一三號中華民國九十五年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第六六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品部分，均撤銷。
乙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品，均無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○前於民國九十二年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十二年七月三十日以九十二年度毒偵字第三一一號為不起訴處分確定。復於九十三年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院於九十三年十月十八日以九十三年度嘉簡字第九七一號判處有期徒刑三月，於九十三年十一月四日確定，甫於九十三年十一月三十日易科罰金執行完畢。詎乙○○復基於意圖販賣第一級毒品 海洛因 、第二級毒品安非他命之犯意，購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有之。嗣於㈠九十五年一月十四日凌晨一時二十分許，為警於嘉義市○○路○○○號前，自乙○○所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車內查獲白色粉末十二小包（毛重27.9公克）、安非他命五小包（毛重6.7公克）、電子磅秤一個、行動電話0000000000、0000000000號二支，再於同日凌晨二時三十分許，於其嘉義縣○○鄉○○村○○街○號居所內，為警查獲白色粉末十四小包（毛重35.9公克）、安非他命一小包（毛重1.8公克）、電子磅秤一個、霰彈十四顆（以上詳如附表一所示）；復於㈡九十五年一月二十四日十四時三十分許，經警持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票於其上開居所內查獲海洛因二包（合計淨重0.84公克）、安非他命二十一包（淨重29.7981公克），未含法定毒品成分之白粉一包（淨重1.15公克，以上均如附表二所示）。因認被告所為分別係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，及同條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云（原審判決被告連續施用第一級毒品罪，處有期徒刑八月；連續施用第二級毒品罪，處有期徒刑五月；未經許可持有子彈罪，處有期徒刑八月，併科罰金新臺幣拾肆萬元部分，均經被告於本院審理時撤回上訴而確定。）
二、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，『無從說服法院以形成被告有罪之心證』，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第一二八號判例參照）。
三、本件公訴人認為被告乙○○有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，無非以㈠被告乙○○於警詢之自白。㈡持有附表一、二所示之毒品及電子磅秤、手機（見起訴書證據清單及待證事實㈠㈡）而認定。然訊據上訴人即被告乙○○堅決否認附表所示之毒品係伊意圖販賣而持有，辯稱：一月二十四日在伊住家搜到的毒品，都是自己要吃的，一月十四日在文化路搜到的毒品部分是伊的，部分是丙○○；毒品都是伊買的，並非要販賣云云。本件被告既為無罪之答辯，因而首應檢視公訴人所提出上揭證據，是否足以為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，足以說服本院形成被告有罪之心證。
四、被告乙○○九十五年一月十四日於警詢之自白無證據能力：
（一）被告之自白係出於「疲勞訊問」不正之方法取得：⒈被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、『疲勞
訊問』、違法羈押或其他不正之方法者，始得採為證據（刑事訴訟法第一百五十六條第一項之反面解釋），因而如果被告之自白，係出於上述不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎（最高法院九十五年度台上字第三一三五號判決參照）。不正訊問之禁止，其規範目的在於維護被告陳述與否之意思自由決定及意思活動之自由，亦即在於維護被告陳述之「任意性」，任意性陳述乃被告不受侵犯之基本人性尊嚴，因而違反時自應賦予嚴厲之法律效果，縱使自白內容與事實相符，亦應無證據能力。而九十二年「自白法則」修正時，更配合刑事訴訟法第九十八條設「疲勞訊問」之規定，特別納入，故被告之自白若係出於「疲勞訊問」時，即無證據能力。
⒉被告係於九十五年一月十四日「一時二十分」經警攔查（
此攔查有違法之虞，容後述），之後接續至其住處搜索至「三時五十分」，才帶回警局偵訊，又依原審勘驗光碟之記載，偵訊係自「七時四十四分」開始（見原審卷第四十五頁），顯見被告自凌晨遭攔查迄至製作筆錄為止，均未入睡，況被告身體弱小，又有毒癮，於警詢時被告身體之疲累，可想而知。
⒊被告於應訊開始即堅持要請律師在場，警員不等律師（違
反正當法律程序部分容後述），雙方堅持至「八時三十五分」才正式製作筆錄（見原審卷第四十六頁），而被告自白販賣毒品之語氣不僅不清楚，縱認被告有自白販賣，亦係詢問一陣子之後，而被告之父親 廖清吉 於原審九十五年十月三十一日審理時即證稱，製作警詢筆錄時，被告之精神狀態不佳，沒有辦法回答問題，只要有回答一句，就又趴下去睡覺云云（見原審卷第一四０頁）；而證人及製作筆錄之警員甲○○亦證稱：「問到一半，我記得時間比較長，『被告有精神不好之狀況』。」（見本院卷第一四七頁），參以甲○○亦證稱在未製作筆錄之前即已「先瞭解」案情，顯見被告自被查獲迄至製作筆錄時「均處被詢問之狀態」，且身體極端疲憊，顯見本件係基於「疲勞訊問」之情況下，取得被告之自白。揆之首開之說明，被告之自白，係出於「疲勞訊問」不正之方法，並非自由陳述，因而取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，被告九十五年一月十四日於警詢自白之證據即應排除。
（二）九十五年一月十四日之警詢違反被告之辯護權：⒈為了平衡國家與被告實力的差距，刑事訴訟法賦予被告方
面享有辯護權，因而該法第二十七條第一項後段明定犯罪嫌疑人受司法警察（官）調查者，「得隨時選任辯護人」，又第九十五條第三款規定：訊問被告「應先告知得選任辯護人」，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發覺真實，並兼顧程序之公正，此項規定於總則編內，訴訟各階段，均有其適用，凡此均明示被告於警詢時有選任辯護人之權利，此權利不容剝奪，否則所取得之供述證據即有被排除之危險。最高法院八十七年度台上字第六四四號判決更揭諸：「刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟權所衍生之基本權，其性質係以確保實體上基本權為目的之程序上基本權，其功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判，法院於訴訟程序之進行，對於此項辯護權之實踐，自不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。」。
⒉九十五年一月十四日七時四十四分警員要開始製作筆錄時
，被告明示「我要等我律師來再說」，之後警員一再告知律師來沒有作用時，被告甚至說「我就是要請不然我真的沒辦法跟你們解釋」，然而警員為等律師到場，亦未待四小時之緩衝期間經過，即逕行對被告製作筆錄（見原審卷第四十五、四十六頁勘驗筆錄）。
⒊徵之上開之說明，被告若明示欲等待辯護人到場時，警察
機關即不得違反被告之意思而為事務之詢問，然而警員恣意未等待律師到場（由勘驗筆錄警員之語氣得知）即行詢問，參以被告係在極端疲累之情況下接受警員之詢問，已如前述，縱然不認為被告之自白係因「疲勞訊問」不正之方法所取得，然本件實施訴訟程序之警員有恣意違背被告之防禦權，而取供過程亦有瑕疵，在審酌被告人權保障及對公共利益之均衡維護之情況下，仍應禁止被告自白之證據使用。
（三）綜上，本件被告之自白係出於「疲勞訊問」不正之方法取得，無證據能力，本即得逕予排除之；縱若認被告之自白具任意性，亦因警員恣意違反被告之防禦權，權衡之，亦應認被告九十五年一月十四日之警詢之自白無證據能力。
五、九十五年一月十四日警察搜得被告乙○○持有如附表一、二所示之毒品及電子磅秤、手機之證據均無證據能力：
（一）搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名。搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條規定逕行搜索（緊急搜索）、第一百三十一條之一規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索（最高法院九十四年度台上字第三三二七號判決參照），而警察機關執行勤務時所謂之「臨檢」，依警察勤務條例第十一條第三款規定，指警察機關於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，屬警察勤務方式之一，且警察人員執行場所之臨檢勤務，參酌司法院大法官會議釋字第五三五號解釋意旨，限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，並應遵守比例原則，不得逾越必要程度，臨檢進行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於維護人權之憲法意旨；此與刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款（九十年一月十二日修正公布前後之規定相同）有關緊急搜索權之規定，司法警察或司法警察官有事實足信有人在內犯罪而情形急迫者，雖無搜索票，亦得逕行搜索之情形有別，不容混淆（最高法院九十一年度台上字第五三五號判決參照）。
（二）本案之發生乃警員「據可靠線報指稱：犯嫌乙○○平時均利用其嘉義縣○○鄉○○村○○街○號住處及一部3W－9818號深色自用小客車從事販毒販賣行為，欲購買者均先撥打其所持有0000000000、0000000000號行動電話聯絡後，再行約定時、地交易毒品；職等遂在跟監乙○○所駕駛3W－9818號深色自用小客車多日後，於95年01月14日凌晨01時20分許，在嘉義市○○路○○○號前見廖嫌停車，乃上前表明身份。予以『盤查』，經『同意搜索』後當場查獲嫌犯乙○○涉嫌持有毒品案，現場扣得海洛因、安非他命、電子磅秤及販毒工具0000000000、0000000000號行動電話二具…」（見偵查卷第十六頁）。
（三）觀之「上開職務報告」，九十五年一月十四日當天警員係以「盤查」之名義攔截被告乙○○之車子，之後以「同意搜索」之名義搜查車子，取得公訴人第二項之證據即毒品、磅秤及行動電話。有關「盤查」之門檻，釋字第五三五號解釋本來是使用「相當理由」這四個字來指稱盤查之門檻。警察職權執行法改用「合理懷疑」（第六條第一項第一款參照），然而第五三五號解釋明白宣示：「上開條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意」，所以要「盤查」被告，最起碼要有「合理懷疑」，警員僅憑「線報」即對被告「盤查」，其作法已有可議。況既有「特定對象」，又「跟監」數日，且線報指稱「欲購買者均先撥打其所持有0000000000、0000000000號行動電話聯絡後，再行約定時、地交易毒品」，為何未依法對線報提供之特定電話監聽？若不想令檢察官插手，亦可在跟監時待雙方有毒品交易時以現行犯查獲，為何在無任何跡象（如電話有買賣毒品之通聯紀錄、有與他人在約定地點交易毒品之跡象等）之情況下，警員即逕行攔停被告之車輛盤查，其攔查被告及車輛之適法性已有疑義。
（四）又警員參與社會之治安工作，可分為「事前之危險預防」及「事後的犯罪偵查」，前者純屬行政權之運作，後者則屬刑事偵查之程序，盤查為警察居於警察行政為之，縱認為「盤查」屬於行政及偵查間之「灰色地帶」，仍應遵守「正當之法律程序」，不得恣意為之；亦即遵循盤查之依法界線，即「查證人民身分」及「檢查車輛」（警察職權行使法第七、八條），若合理懷疑被盤查者有「攜帶武器」，得拍觸其身體或衣服外部或對可藏匿武器處檢查，唯不得為一般之搜索；若合法盤查，對於身體及車輛仍應於目觸所及之處為檢查，自不能越權而行一般之搜索。然而本件警員攔停被告之車輛後，在目視檢查時，攔查之警員甲○○於本院證稱並未「看到毒品」，且不否認係搜查被告身體、車子後才查到毒品等物（見本院卷第一四五、一四六頁），足見對於被告自願同意對其身體、車子等搜索之「自願搜索同意書」係先行搜索被告身體、車子後，「事後」才補行製作同意書，而被告在當時會在自願搜索同意書上簽名，亦可理解，然而被告並非同意警員搜索後，才在被告身體及車上搜獲毒品、磅秤及手機，則可確認。徵上，警員於九十五年一月十四日之「盤查」其實是「搜索之發動」，警員「盤查」之適法性已有疑義，而發動盤查後之「搜索」亦違反「正當法律程序」。觀之警員以「盤查」之名，行搜索之實，且規避強制處分所應具之「令狀原則」，違法搜索被告之身體及車輛。
（五）復按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。本件衡量實施搜索、扣押之警員依其主觀意識，排除檢察官偵查之參與，逕行假「盤查」之名跟監被告，其作法違背法定程式，而當時亦無任何緊急或不得已之情形，亦為其所明知，卻恣意為之，其作法實不足取。被告持有毒品固對社會滋生不小危害（可能販賣他人），然取證之合法手段甚多（若被告確有販毒之事實，光透過依法監聽即可查獲），承辦之警員捨此不為，其違背正當法律程序之情節非輕，加以本件若對九十五年一月十四日違法搜索所取得之證據禁止使用，對於預防將來違法取得證據，當有嚇阻之效果，因而權衡結果，本院認九十五年一月十四日警察搜得如持有附表一、二所示之毒品及電子磅秤、手機之證據均無證據能力。
六、綜上所述，公訴人認被告有意圖販賣而持有毒品罪嫌所舉出之證據㈠被告乙○○於警詢之自白。㈡持有附表一、二所示之毒品及電子磅秤、手機均無證據能力，僅執此，本院即應為無罪之諭知。又退步言，況縱認搜索所得被告持有附表一、二所示之毒品及電子磅秤、手機有證據能力，然被告已否認磅秤為其所有，而手機復無任何通聯紀錄可證明被告有販賣或意圖販賣毒品之情。而被告之自白既無證據能力，則單以被告持有毒品及電子磅秤、手機亦不能證明被告係意圖販賣毒品而持有之，足見公訴人所提出之證據（即上開㈠、㈡之證據），並不足為被告有罪之積極證明，且公訴人指出證明之方法，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，揆之首開之說明，亦應為被告無罪判決之諭知。
七、原審未察，遽認被告有意圖販賣而持有毒品之罪責，尚有違誤，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於意圖販賣而持有第一級、第二級毒品部分撤銷改判，並另為被告此部分無罪之諭知。又被告此部分被訴犯行既經諭知無罪，則扣案如附表一、二所示之第一、二級毒品及其他物品，除其中附表二編號７所示霰彈業經宣告沒收確定外，其餘均應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國96年8月1日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官魏安里中華民國96年8月2日
【附表一：95年1月14日搜索扣押物品目錄】┌───┬────────┬─────────┬──────────┐│編號│品名│數量│備註│├───┼────────┼─────────┼──────────┤│1│海洛因│21包。│扣押物品清單95年度保││││合計淨重27.99公克│管字第82號編號1部分││││（空包裝總重5.21公│││││克），純度26.3﹪，│││││純質淨重7.36公克││├───┼────────┼─────────┼──────────┤│2│極微量海洛因│1包│扣押物品清單95年度保││││淨重0.67公克，空包│管字第82號編號1部分││││裝重0.24公克││├───┼────────┼─────────┼──────────┤│3│未含法定毒品成分│4包│扣押物品清單95年度保│││白色粉末│合計淨重24.75公克│管字第82號編號1部分││││（空包裝總重1.52公│││││克）││├───┼────────┼─────────┼──────────┤│4│安非他命│6包│扣押物品清單95年度保││││淨重6.3349公克，取│管字第82號編號2部分││││樣0.149公克（已驗│││││析用罄），餘6.1859│││││公克。││├───┼────────┼─────────┼──────────┤│5│電子磅秤│2台│扣押物品清單95年度保│││││管字第82號編號3部分│││││其中1台在小客車上扣│││││得，1台在被告仁愛街6│││││號住處扣得。│├───┼────────┼─────────┼──────────┤│6│行動電話│2支│扣押物品清單95年度保││││門號0000000000│管字第82號編號4部分││││門號0000000000││├───┼────────┼─────────┼──────────┤│7│霰彈│14顆（經試射1顆，│扣押物品清單95年度保││││餘13顆）│管字第82號編號5部分│└───┴────────┴─────────┴──────────┘【附表二：95年1月24日搜索扣押物品目錄】┌───┬────────┬─────────┬──────────┐│編號│品名│數量│備註│├───┼────────┼─────────┼──────────┤│1│海洛因│2包│扣押物品清單95年度保││││分別毛重1.2、0.2公│管字第154號編號1部分││││克，合計淨重0.84公│││││克（空包裝總重0.78│││││公克）││├───┼────────┼─────────┼──────────┤│2│未含法定毒品成分│1包│扣押物品清單95年度保│││白粉│毛重1.3公克，淨重│管字第154號編號1部分││││1.15公克（空包裝│││││重0.29公克）││├───┼────────┼─────────┼──────────┤│3│安非他命│21包│扣押物品清單95年度保││││淨重29.7981公克，│管字第154號編號2部分││││取樣0.1155公克（已│││││驗析用罄），餘│││││29.6826公克。││└───┴────────┴─────────┴──────────┘