裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(一)字第14號民事判決
裁判日期：民國97年04月15日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度上更㈠字第14號上訴人戊○○（兼 林李銀 之承受訴訟人）
丙○○（兼林李銀之承受訴訟人）
丁○○（兼林李銀之承受訴訟人）
乙○○（兼林李銀之承受訴訟人）
甲○○（兼林李銀之承受訴訟人）子○○○（兼林李銀之承受訴訟人）共同訴訟代理人 蘇新竹 律師
張清富 律師上訴人己○○（林李銀之承受訴訟人）法定代理人壬○○上訴人庚○○（林李銀之承受訴訟人）
辛○○（林李銀之承受訴訟人）被上訴人癸○○訴訟代理人 侯清治 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國93年7月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（91年度重訴字第562號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於97年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再將新台幣伍佰零玖萬元返還予上訴人戊○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○、子○○○、己○○、庚○○、辛○○及被上訴人癸○○等全體繼承人。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另按第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條及一百七十五條第一項分別定有明文。經查本件經原審判決後，上訴人即原審原告林李銀已於上訴本院前審審理中即民國（下同）九十四年五月十二日去世，而由其繼承人即上訴人戊○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○、子○○○、己○○、庚○○、辛○○等九人為其繼承人，且上訴人等具狀聲明承受訴訟，有繼承系統表、戶籍謄本及聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院上訴卷㈡第157至172頁）；則依首揭規定，自應予准許，合先敘明。
二、另本件上訴人己○○、庚○○、辛○○等三人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人等方面：
一、本件上訴人等於原審起訴主張：㈠被上訴人於八十七年四月二十七日將 林老 望在台南市第四信用合作社（現已改制為 萬泰 商業銀行股份有限公司赤崁分行，以下稱萬泰銀行赤崁分行）之定期存款提前解約，並盜用 林老望 之印鑑於提款單上，持向銀行提領，足生損害於 林老望之 財產即遺產，共計一千一百九十七萬元，即：⑴於八十六年三月三十一日電匯二百七十五萬元至訴外人 王新練 在第五信用合作社所申設之帳戶，惟王新練與林老望並無任何關係，何來金錢往來？矧以國稅局遺產稅核定書竟載明該二百七十五萬元之款項為被上訴人所受之贈與，足認此等款項應係遭被上訴人所私吞之遺產。⑵於八十六年五月五日由林老望之前揭帳戶提領六十二萬元，被上訴人未能就此部分金額提出合理之解釋。⑶林老望之前揭帳戶於八十七年三月二十四日確遭解約三百萬元，且被上訴人自承為其所辦理，其中二百萬元流向訴外人 王美蓉 之帳戶，其餘一百萬元匯至訴外人江 陳美華 帳戶，惟王美蓉與林老望並無任何關係，豈有平白贈與之理？且於存入後旋即於同日全數領出，亦顯與贈與常情不符；而 江陳美華 於另案偵查中證稱：「（林老望用你名義存的100萬元何用途？）說以後他的家人有需要都可動用」等語，足認係屬寄託之遺產，惟該筆金額係遭被上訴人以偽造文書之方式盜領等情，業經刑事判決認定屬實，足認上訴人等之遺產權利已受侵害。⑷林老望之前揭帳戶先後於八十七年四月二十七日及八日分別遭解約各一百四十萬元，共計二百八十萬元。⑸於八十七年五月十二日及十三日，林老望之前揭帳戶又分別遭解約各一百四十萬元，共計二百八十萬元。㈡被上訴人於八十七年六月五日又以上開偽造文書之方式將林老望寄存在友人 李慧美 、 李珍妃 之存款予以盜領，共計二百五十萬元，即：⑴李慧美之帳戶確遭解約一百萬元。⑵李珍妃之帳戶確遭解約一百五十萬元，以上事實業經刑事判決認定。㈢被上訴人侵吞租金收入一百四十七萬元：林老望曾於生前將其所有門牌號碼台南市○○區○○路○○○號房屋一棟出租予訴外人岱囿企業有限公司，每月租金七萬元，由承租人一次開立面額七萬元之支票共十二紙交付予林老望，惟被上訴人自林老望於八十七年五月過世後，即將上開租金予以侵吞，並自八十八年二月至八十九年一月以自己名義將該屋出租，而將租金據為己有，計二十一個月，金額共一百四十七萬元。以上㈠至㈢等項之金額合計為一千五百九十四萬元。㈣林老望之勞保給付遺族津貼遭被上訴人盜領侵害部分，即：勞保給付遭被上訴人盜領部分，每人十四萬四千元，因被上訴人業已領取勞保之遺族津貼一百萬八千元等情，此部分津貼依勞工保險條例第六十三條及六十五條規定既屬法定受益人所得領取，應不屬遺產之範圍，亦即上開金額應屬被上訴人及上訴人戊○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○、子○○○及原審原告林李銀（已於94年05月12日過世）等人之個人財產，各人所得七分之一，即十四萬四千元。㈤上訴人等個人財產遭侵害，即遭被上訴人解約盜領部分，被上訴人以偽造文書方式盜領上訴人等定存帳戶款項總額八百六十三萬四千三百元，⑴林老望死亡後，被上訴人於八十七年六月五日持林老望存放於住處之「戊○○」、「乙○○」、「甲○○」、「子○○○」、「丁○○」、「林李銀」之印鑑及定存單，將上訴人等在萬泰銀行康樂分行、赤崁分行之定期存款共計八百五十萬元予以解約；嗣被上訴人再偽造提款單向銀行行使，致銀行陷於錯誤而如數給付，因而損害上訴人等人之權益，其侵害金額明細為上訴人甲○○二百萬元、林李銀一百五十萬元、子○○○一百萬元、丁○○一百萬元、乙○○一百五十萬元、戊○○一百五十萬元。⑵被上訴人復於同年月九日以相同手法詐領上訴人等於上開定存帳戶所餘利息十三萬四千三百元，顯然侵害上訴人等之權益，其中上訴人甲○○為四萬三千元、上訴人林李銀為二萬二千二百元、上訴人子○○○為一萬二千九百元、上訴人丁○○為一萬二千七百元、上訴人乙○○為二萬一千三百元、上訴人戊○○為二萬二千二百元；以上合計共八百六十三萬四千三百元。依上，上訴人等個人財產遭被上訴人盜領而受損害如下：⑴上訴人戊○○一百六十六萬六千二百元（含遭盜領定存與利息1,522,200元及遺族津貼保險金144,000元）。⑵原審原告林李銀遭盜領定存與利息一百五十二萬二千二百元。⑶上訴人甲○○為二百一十八萬七千元（含遭盜領定存與利息2,004,300元及遺族津貼保險金144,000元）。⑷上訴人子○○○為一百十五萬六千九百元（含遭盜領定存與利息1,012,900元及遺族津貼保險金144,000元）。⑸上訴人乙○○為一百六十六萬五千三百元（含遭盜領定存與利息1,521,300元及遺族津貼保險金144,000元）。⑹上訴人丁○○為一百十五萬六千七百元（含遭盜領定存與利息1,012,700元及遺族津貼保險金144,000元）。⑺上訴人丙○○遭盜領遺族津貼保險金十四萬四千元。綜上，系爭款項遭被上訴人盜領侵吞、或遭被上訴人寄存他人名下甚明。爰本於侵權行為損害賠償及不當得利等請求權與繼承回復請求權之法律關係，先位聲明求為判命：㈠訴外人林老望之如原審判決附表四所示之遺產一千五百九十四萬元，應按如原審判決附表四所示分配方式分割。㈡被上訴人應給付上訴人戊○○一百六十六萬六千二百元、原審原告林李銀一百五十二萬二千二百元、上訴人甲○○二百十八萬七千元、上訴人子○○○一百十五萬六千九百元、上訴人乙○○一百六十六萬五千三百元、上訴人丁○○一百一十五萬六千七百元、上訴人丙○○十四萬四千元，及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。若認上訴人等上開請求仍有疑義，則備位聲明求為判命：㈠訴外人林老望之如原審判決附表五所示之遺產共計二千四百五十七萬四千三百元，應按如原審判決附表五所示分配方式分割。㈡被上訴人應給付上訴人戊○○、甲○○、子○○○、乙○○、丁○○、丙○○等人各十四萬四千元，及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審判決被上訴人應給付上訴人戊○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○、子○○○各十四萬四千元及法定遲延利息，而駁回上訴人等其餘之請求。嗣上訴人等就其受敗訴判決部分提起上訴，經本院前審判決被上訴人應將七百七十三萬四千三百元返還予上訴人戊○○、甲○○、子○○○、乙○○、丁○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○及被上訴人等全體繼承人，而駁回其餘之上訴﹝即房屋租金1,470,000元、被上訴人擅領款項共3,620,000元﹞；至被上訴人就其受敗訴判決部分則未提起上訴而確定。茲本審僅就經最高法院發回更審之﹝即本院前審駁回上訴者﹞部分，予以審理）。
二、上訴人戊○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○及子○○○（以下簡稱上訴人戊○○等六人）部分：
㈠聲明：求為判決：
⒈原判決關於駁回上訴人等請求被上訴人返還新台幣（下同）五百零九萬元之部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應再將五百零九萬元返還予上訴人
戊○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○、子○○○及其他繼承人。
㈡上訴人戊○○等六人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補稱：
⒈關於郡平路房屋租金一百四十七萬元部分（即自87年05月至89年1月計21個月，每月租金7萬）：
門牌號碼台南市○○路○○○號房屋原為林老望出租予訴外人 何鈴雄 所營岱囿企業有限公司，租金自八十七年二月至八十八年一月，嗣後林老望於八十七年五月死亡後，被上訴人又於八十八年二月將上開房屋以自已名義出租予何鈴雄，租期至八十九年一月，該二年期間之租金概由被上訴人兌領收取，此均為雙方所不爭執，則：
⑴第一年之租金，被上訴人自承僅代為保管，非由林老望贈與
，是林老望死亡後之八十七年五月至八十八年一月租金，應屬遺產。被上訴人雖主張林老望已於生前將第一年之租金交付予其處分云云，惟被上訴人於刑事程序自承該等租金僅代所有繼承人保管，並未單獨取得租金權利，此觀卷附鈞院（91年度上訴字第1118號）刑事判決理由所載：「癸○○固不否認提領何鈴雄所給付之租金等情，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱被告在該筆既得之房租未確定分割孰得前，只得保管‧‧」等語即明；被上訴人既於該案即自承該等租金僅代為保管，自應認此筆金額為遺產，而由繼承人全體公同共有，被上訴人加以侵吞，自應對全體繼承人負返還之責。
⑵第二年之租金雖係被上訴人以自已名義出租，惟出租標的既
為公同共有財產，所得租金（88年2月至89年1月）亦應返還予繼承人全體。按「共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。」最高法院（55年度台上字第0949號）判例意旨可資參照，上開房屋本為林老望所有，於林老望死後，尚未辦理繼承分割登記前，該房屋仍為全體繼承人所公同共有，被上訴人擅以自己名義出租，自屬未經其他繼承人同意而將共有物全部為使用收益之情形，參引前開判例意旨，自已逾其應有部分而為使用收益，而屬對於其他共有人權利之侵害，應對其他共有人負不當得利及損害賠償之責。是上訴人等請求此期間租金之返還，應有理由。
⒉關於被上訴人擅領款項三百六十二萬元部分（含87年03月24
日提領之300萬元﹝100萬元存進江陳美華帳戶、200萬元存進王美蓉帳戶）及86年5月5日提領62萬元）：
⑴被上訴人就八十七年三月二十四日提領之三百萬元款項，辯
稱：其中二百萬元為林老望贈與乾女兒王美蓉作為嫁妝，其餘一百萬元為林老望生前贈與她之養老用途云云，惟被上訴人前就此筆款項，於八十八年六月向國稅局補報結果，乃係補報贈與予「自己」，而非贈與予王美蓉，此有卷附南區國稅局九十一年四月九日南市資字第0910010708號函及檢附資料可稽，足認被上訴人此等辯解或王美蓉所證情節均不足採。況王美蓉於前審經訊問結果，其對於受贈時間無法清楚交待，原證稱：「八十七年三、四月間，我乾爹林老望有打電話來‧‧要贈與給我」云云，嗣又改稱：「‧‧是在八十七年二、三月贈與給我的」等語，按二百萬元乃屬大筆金額，若果有贈與情事，尚無僅以電話聯絡輕率辦理之理，況對於此等大筆金額，若所述贈與情節屬實，證人王美蓉又豈有贈與時間竟記憶不清之理？又王美蓉雖主張係受贈與款項，但對於受贈款項之存入時間、流向概不清楚，且款項存入後相關存摺、印章仍由林老望保管。則如上所述，二百萬元乃屬大筆金額，證人既主張為受贈所得，對於該筆金錢流向應知之甚明，惟其對於該筆款項如何存入？何時存入？竟證稱：「我不知道」等語，則此筆款項顯非證人受贈所得，方致證人對此毫不關心。又林老望如為贈與王美蓉並代為開戶，則於相關事務（開戶、存款）辦理完畢後即應將存摺、印章等文件交還，惟證人稱：「（存摺）有拿回來，拿回時間約在八十七年九、十月」云云，意即證人存摺等自始即由被上訴人保管，甚至於林老望死亡後數月均未取回，此自與贈與常情不符，又該段時間所生利息顯由被上訴人取得，又何能稱證人確有受贈？另上訴人等身為林老望親子女，從未聽聞林老望有收乾女兒之情事，且林老望已有五名親生女兒，自無再收乾女兒之必要。至王美蓉自稱為林老望乾女兒，卻對於林老望親生子女姓名毫無所悉。況被上訴人既主張該筆款項為預留給王美蓉之未來嫁妝，則何以於五月二十五日旋即提領殆盡？⑵如該等款項果為林老望生前贈與予王美蓉用途，依遺產及贈
與稅法第十五條規定：被繼承人死亡前二年贈與應視為遺產並課稅之情形僅限於贈與配偶、法定繼承人、法定繼承人之配偶等範圍，被上訴人既稱王美蓉為林老望之「乾女兒」云云，就此部分無需課徵遺產稅，自無漏報之可能；惟被上訴人申報贈與予「自己」之結果，反使申報遺產總額增加而需補課遺產稅，足認被上訴人稱為避免漏稅處罰方如此申報云云，顯不足採。實則被上訴人顯為掩飾侵占責任，故申報已贈與予自己，實際上與王美蓉等根本毫無關係。
⑶被上訴人於八十七年三月二十四日所盜領之三百萬元，其中
一百萬元寄存於江陳美華之帳戶、另二百萬元寄存在王美蓉之帳戶，而寄存於江陳美華帳戶之部分，乃屬借名寄放之方式，業經江陳美華於刑事程序證述甚明，惟江陳美華亦稱未聽林老望指示此部分款項應贈予被上訴人，則林老望死亡後，寄存在江陳美華帳戶之金額一百萬元，自屬林老望之遺產；另王美蓉之部分應理同於此。被上訴人將之盜領，亦屬侵害林老望遺產範圍，刑事判決與原審判決僅以領取時間與林老望死亡時間存有相當間隔，認定非屬被上訴人盜領範圍云云，自有違誤。
⑷況依被上訴人呈報予國稅局之資料所載，林老望已於二年前
即已發現重病纏身，則被上訴人自有可能趁此機會，於八十六年五月五日提領六十二萬元、八十七年提領三百萬元據為己有，且被上訴人迄今顯未能就該等款項之提領原因及用途為一合理說明，益足證該等款項顯為被上訴人所侵吞並屬被上訴人所獲不當得利益明。
三、上訴人己○○、庚○○、辛○○（以下簡稱上訴人己○○等三人）部分：
上訴人己○○等三人經本審法院合法通知無正當理由均未到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠被上訴人於八十八年六月間自行委請友人向國稅局補報二百
八十萬元及三百萬元為贈與自己之項目，實係依遺產及贈與稅法之規定補申報，實非贈與自己；至於證明書陳明林老望在臨終前二年發現重病纏身，亦係其友人因應遺產及贈與稅法之規定；若被上訴人如上訴人所言，早於八十五年即知林老望罹患重病，又何必將領出之存款再存入如原審判決附表二之各人名下再於林老望死後予以提領出來，而甘冒冒領之風險？又為何要拿八百萬元予上訴人戊○○繳稅？且若林老望臨終前二年即發現重病纏身，為何未做任何治療？為何與之相處子女全然不知曉？又為何未及早對子女交代身後事？是證明書所寫係被上訴人不諳法律所為，仍應以成大病歷為準，即 林老望係 於八十七年四月十五日始在成大醫院診斷發現罹患肝癌，林老望及其家人亦係是時始得知此事。
㈡承上，被上訴人證明書所寫已有疑義，則上訴人主張被上訴
人自有可能趁此機會，於八十六年五月五日提領六十二萬元、八十七年提領三百萬元，據為己有，已屬有誤。蓋被上訴人若有此意圖，其可提領之金額，又何止於此？是上開款項既屬林老望之生前處分，即非屬遺產，亦無侵占、不當得利可言。
㈢上訴人等主張「被上訴人於刑案程序自承該等租金僅代為所
有繼承人保管，並未單獨取得租金權利，此觀卷附鈞院（91年上訴字第1118號）刑事判決理由所載：『癸○○固不否認提領何鈴雄所給付之租金等情，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：被告在該筆既得之房租未確定分割孰得前，只得續為保管，‧‧』等語即明。」惟此語係出自雙方爭執該八十八年一月十九日之協議分割是否成立，因上訴人再就別生遺產主張要求分割，致偏向否定該協議分割，始有此辯稱。尤不得將被上訴人行使票據上之權利誤會為侵吞此筆金額之遺產，該行使票據金額之權利既非遺產，自無向全體繼承人負返還之責。
㈣又協議分割成立，已廢棄共有關係，自無上訴人等主張「共
有人如逾越其應有部分之範圍使用收益，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所超過利益，要難謂非不當得利」之問題。而尚未辦理繼承分割登記前，只是不得為出賣之處分而已，並無該房屋仍為全體繼承人所公同共有。是上訴人主張「被上訴人擅以自己名義出租，自屬未經其他繼承人同意而將共有物全部為使用收益之情形，參引前開判例意旨，自己逾其應有部分而為使用收益，而屬對於其他共有人權利之侵害。」不無誤會。
㈤就台南市○○路○○○號房屋於八十八年一月租約屆滿前，
該十二紙租金支票係林老望生前交付與被上訴人處分運用，斷非屬遺產，是無侵占租金可言。至自八十八年一月分割遺產之後，被上訴人取得該房屋三分之二之權利，自得自由出租與人收取租金，被上訴人既係以自己名義出租與人收取租金，自非無法律上原因，實無有侵占遺產之可言。本件關於林老望之遺產分割早於八十八年一月十九日即達成分割協議，並同時申報遺產，自不得任由其他繼承之公同共有人再別生「遺產」之主張而要求分割。
㈥刑事第一、二審判決就被上訴人於八十七年三月二十四日領
取林老望當時在台南市第四信用合作社（現已改制為萬泰銀行赤崁分行）存款帳戶存款三百萬元，均為無罪之諭知，檢方對此亦未提上訴，是就此諭知無罪確定之部分之主張，應予駁回。又雙方於八十八年一月十九日達成分割協議，上訴人等再於九十三年三月十五日起訴，被上訴人主張時效消滅，亦無得利分文，自無不當得利可言。
㈦本件關於林老望遺產範圍之確認及分割協議，早於八十八年
一月間即已確認，兩造縱曾就遺產處置有所爭執，然歷時半年後既仍得為兩造就遺產分割達成協議，且同意被上訴人遺產稅申報內容，在上訴人等未撤銷或解除該遺產分割協議並否認遺產稅申報內容之前，其遺產分配權益受害之主張，實不被容許再行爭執。
叁、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告（即本件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。另原告就其所主張請求權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該請求權已因清償、抵銷或其他原因等而消滅，則此清償、抵銷或其他原因等之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院18年度上字第1679、2855號、同院28年度上字第1920號、同院48年度台上字第887號及同院52年度台上字第518號判例參照）。
肆、兩造不爭執之事實：
一、被繼承人林老望係於八十七年五月十四日下午五時許過世，而被上訴人為被繼承人林老望再婚之配偶，上訴人丁○○、乙○○、甲○○、子○○○、丙○○、戊○○為林老望之子女，原審原告林李銀則為林老望之母親。
二、「國立成功大學醫學院附設醫院」九十年五月二十二日（九○）成附醫病歷字第3294號及九十二年十二月九日（九一）成附醫病歷字第011813號函：「於八十七年四月五日前往本院（成大醫院）急診發現肝癌末期併肝門靜脈血塞，已無法積極治療，故於同日轉診到台南醫院接受支持性治療，推論應已告知家屬此病已到無法治療的地步，‧‧當時估計生命期平均為一個月，最多三個月。病患（林老望）在台南醫院住院期間為四月十五日至二十九日，故病患自八十七年四月十五日至本院急診後到八十七年五月十四日病危離院，最後這一個月都在醫院渡過，四月二十九日轉入本院的安寧病房，‧‧病患於八十七年五月五日前意識清楚，五月六日至五月十二日嗜睡，五月十四日病患要求出院。」「五月六日至五月十二日嗜睡，並非意識不清，而是因為本身疾病所致睡眠不佳，而導致整天嗜睡，更因為疾病進展導致瞻妄以及煩躁不安，亦有使用藥物幫忙鎮定。」等情。
三、被上訴人確有於下列時間領取款項：㈠八十六年五月五日自林老望帳戶提現金六十二萬元（見原審卷㈠第122頁對帳單）。
㈡八十七年三月二十四日自林老望帳戶提現金三百萬元（見原審卷㈠第125頁交易明細表）。
㈢八十七年四月二十七及二十八日各自林老望帳戶提領一百四
十萬元（即原審判決附表一之部分，見原審卷㈠第0125頁交易明細表）。
㈣八十七年五月十二及十三日各自林老望帳戶提領一百四十萬
元（即原審判決附表一之部分，見原審卷㈠第0126頁交易明細表）。
㈤八十七年六月五日領取林老望以李慧美名義各定存五十萬元
之存款二筆，合計一百萬元；以李珍妃名義定存五十萬元三筆，合計一百五十萬元；以上二人存款總額合計二百五十萬元存款（即原審判決附表二之部分，見原審卷㈠第127、128頁交易明細表）。
㈥八十七年六月五日領取林老望以林李銀名義定存各五十萬元
三筆存款（見原審卷㈠第108至110頁支出傳票），以子○○○名義定存五十萬元各二筆存款（見原審卷㈠第100至101頁支出傳票），以丁○○名義定存各五十萬元二筆存款（見原審卷㈠第111至112頁支出傳票），以乙○○名義定存各五十萬元三筆存款（見原審卷第105至107頁支出傳票），以戊○○名義定存各五十萬元三筆存款（見原審卷㈠第102至104頁支出傳票），以甲○○名義定存各五十萬元四筆存款（見原審卷㈠第113至116頁支出傳票）之定存本金，及於同年月九日領取上開戶名定存所生之利息（即原審判決附表二之至，及附表三部分，見原審卷㈠第117至121頁對帳單）。
四、被繼承人林老望生前將其所有門牌號碼台南市○○路○○○號房屋一棟出租予訴外人「岱囿企業有限公司」，月租為七萬元，並自八十七年二月一日起由承租人一次開立面額七萬元支票共十二紙交予出租人林老望，嗣林老望於八十七年五月十四日過世後，自八十七年六月一日起至八十八年一月一日止，被上訴人持上開支付租金之支票向銀行共兌領五十六萬元；待租借屆滿後，被上訴人即以自己名義自八十八年二月起至八十九年一月止，將系爭房屋再出租予訴外人何鈴雄而收取租金，有房屋租賃契約影本二份、華南商業銀行北台南分行九十三年四月二十三日（九三）華北存字第0120號函文所附支票十二紙正反面影本附卷可參（見原審卷㈠第129至133、182至184頁、原審卷㈡第55至67頁）。
五、被上訴人於八十八年六月向財政部台灣省南區國稅分局申報說明其先後於八十七年三月二十四日、同年四月二十七日、二十八日自被繼承人林老望受贈三百萬元、一百四十萬元、一百四十萬元，有說明書影本及財政部台灣省南區國稅分局九十一年四月九日南區國稅南市資字第0910010708號函所附之贈與稅申報書附卷可憑（見原審卷㈡第100至102頁）。
六、被上訴人因提領原審判決附表一、二、三所示款項之行為，已經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以涉犯偽造文書等罪嫌予以起訴，由臺灣臺南地方法院刑事庭判處應執行有期徒刑二年，嗣被上訴人不服向本院刑事庭提起上訴，後由本院刑事庭以犯連續行使偽造文書罪判處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；雖被上訴人不服再上訴最高法院，惟已經該院予以駁回上訴而確定，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴書及臺灣臺南地方法院九十年度訴字第三○四號、本院九十六年度重上更㈡字第二二一號、最高法院九十七年度台上字第五一號刑事判決書各一份附卷可按（見原審卷㈠第05至21頁，本院卷第83至89、149至154頁）。
伍、兩造爭執之事項：被上訴人先於八十六年五月五日自林老望在前揭銀行帳戶提領現金六十二萬元，後於八十七年三月二十四日自同一帳戶提領現金三百萬元（將其中二百萬元轉入王美蓉帳戶、一百萬元轉入陳美華帳戶），及將出租系爭房屋之租金共一百四十七萬元予以收取，總計五百零九萬元，是否侵害其他繼承人之權利？
陸、本院之判斷：
一、被上訴人自林老望在前揭銀行帳戶提領現金六十二萬元及三百萬元部分：
㈠按本件被繼承人林老望係「於八十七年四月五日前往本院（
成大醫院）急診發現肝癌末期併肝門靜脈血塞，已無法積極治療，故於同日轉診到台南醫院接受支持性治療，推論應已告知家屬此病已到無法治療的地步，‧‧當時估計生命期平均為一個月，最多三個月。病患（林老望）在台南醫院住院期間為四月十五日至二十九日，故病患自八十七年四月十五日至本院急診後到八十七年五月十四日病危離院，最後這一個月都在醫院渡過，四月二十九日轉入本院的安寧病房，‧‧病患於八十七年五月五日前意識清楚，五月六日至五月十二日嗜睡，五月十四日病患要求出院。」「五月六日至五月十二日嗜睡，並非意識不清，而是因為本身疾病所致睡眠不佳，而導致整天嗜睡，更因為疾病進展導致瞻妄以及煩躁不安，亦有使用藥物幫忙鎮定。」有「國立成功大學醫學院附設醫院」九十年五月二十二日（九○）成附醫病歷字第三二九四號及九十二年十二月九日（九一）成附醫病歷字第一一八一三號函附於前揭偽造文書等案之卷宗可參，且為兩造所不爭執。
㈡被上訴人確有先於八十六年五月五日自林老望在前揭銀行帳
戶提領現金六十二萬元，又於八十七年三月二十四日又自林老望同一帳戶提領現金三百萬元，再將所提領現金之三百萬元中二百萬元於八十七年五月二十五日存入王美蓉在萬泰銀行赤崁分行申設之帳戶（即000-00-00000-00號），另一百萬元則於同日轉入於陳美華在萬泰銀行赤崁分行所申設之帳戶（即000-00-000000-00號），已為被上訴人所不爭執，並有交易明細表一份及萬泰商業銀行綜合存款存摺影本在卷可憑（見原審卷㈠第122、125頁，本院上訴卷第212至213、216至217頁），自屬真實。
㈢至被上訴人雖辯稱：其中二百萬元為林老望贈與乾女兒王美
蓉作為嫁妝，其餘一百萬元（存入江陳美華帳戶）為林老望之生前贈與供其養老用途云云。惟此則為上訴人等所堅決否認，且按：
⑴被上訴人於被繼承人林老望過世（87年05月14日）後，因向
財政部台灣省南區國稅分局申報遺產時，經該分局發現有於八十七年三月二十四日、同年四月二十七日、二十八日自林老望在前揭銀行之帳戶先後提領三百萬元、一百四十萬元、一百四十萬元之現金，要求被上訴人說明，被上訴人遂於八十八年六月向財政部台灣省南區國稅分局申報說明其先後於八十七年三月二十四日、同年四月二十七日、二十八日自被繼承人林老望受贈三百萬元、一百四十萬元、一百四十萬元，有「財政部台灣省南區國稅分局」九十一年四月九日南區國稅南市資字第0910010708號函及所附之贈與稅申報書、說明書影本附卷可憑（見原審卷㈡第0100、102、105頁）。顯然被上訴人前就此筆自林老望在前揭銀行帳戶提領之三百萬元款項，已於八十八年六月向財政部台灣省南區國稅分局說明補報乃係贈與予「自己」，而非贈與予訴外人王美蓉。又證人王美蓉於本院前審審理時先則證稱：「在八十七年三、四月間，我乾爹林老望有打電話來，要拿我的身分證、印鑑說要開戶，說要存兩百萬進去，當作我的嫁妝，要贈與給我。」「我不知道（指以何方式將金錢轉入其帳號）。」嗣又證述：「他說我很乖（指為何要贈與給她？），我還有幫他除草，是在八十七年二、三月間贈與給我。」「‧‧最先是以定存方式。是我於八十七年九、十月間向我阿姨（即被上訴人）取回存摺再將二百萬元存入合作金庫。」（見本院上訴卷第186至190頁）等語；竟對於贈與金錢之時間、贈與金額如何交付、取得等己身親歷事實之重要陳述，互不一致，甚至相矛盾，且與被上訴人所稱：二百萬元係以「轉帳」方式匯入亦不符（見本院上訴卷第0191頁）；況經本院核閱證人王美蓉在萬泰商業銀行申設帳戶之存摺明細所載，系爭二百萬元係以定存方式存入（綜存），同時於八十七年九、十月間並無自該帳號提領或轉匯二百萬元至合作金庫銀行之記錄（見本院上訴卷第212至213頁），且若確有贈與乙情，豈有款項存入銀行後，相關存摺、印章仍由被上訴人保管，甚至於同日即旋即提領殆盡之理？顯與事理及一般經驗法則有違。
⑵又如該二百萬元款項果係林老望生前贈與予訴外人王美蓉用
途，依遺產及贈與稅法第十五條規定：被繼承人死亡前二年贈與應視為遺產並課稅之情形，僅限於贈與配偶、法定繼承人、法定繼承人之配偶等範圍；被上訴人既稱：王美蓉為林老望之「乾女兒」云云，則依法就此部分無需課徵遺產稅，自無漏報之可能；惟被上訴人申報贈與予「自己」之結果，反使申報遺產總額增加而需補課遺產稅，足認被上訴人辯稱：為避免漏稅處罰，方如此申報云云，亦不足採。究之，被上訴人顯係為掩飾侵占之刑事責任，故申報已贈與予自己，實際上與王美蓉等根本毫無關係。
⑶再者，被上訴人於八十七年三月二十四日提領之三百萬元，
其中一百萬元寄存於江陳美華之前揭銀行帳戶內，乃屬借名寄放之方式，已經證人江陳美華於前揭刑事案件審理時證述明確在卷，且證人江陳美華亦稱未聽林老望指示此部分款項應贈予被上訴人；而按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第四百零六條定有明文；據此，贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立（最高法院85年度台上字第0518號判決參照）。惟本件被繼承人林老望於八十七年四月五日前往成大醫院急診時發現有肝癌末期併肝門靜脈血塞，已無法積極治療，且當時估計生命期平均為一個月，最多三個月，並因本身疾病所致睡眠不佳，而導致整天嗜睡，後於八十七年五月十四日病危離院即過世，已如前述；則衡諸臨床醫學經驗，一般肝癌末期患者，大抵於病危過世前一個月均已呈現整天嗜睡、昏睡之生理現象以觀，被繼承人林老望是否有與被上訴人達成贈與意思表示一致行為之能力，實有可疑；此外，被上訴人就此又無法提出其他確切之證據足資證明，自尚不能僅憑其無法查與事實相符之陳述即遽採為有利其之論據。至前揭確定刑事判決就此部分雖以不能證明犯罪，惟因與已論罪科刑部分具連續犯關係，而不另為無罪之諭知；然經本院審究其理由係指就現有之證據資料並不能證明被上訴人有「為自己不法所有之意圖」而已，究之尚與本件是否屬應繼承遺產之認定無涉，自尚不能採為有利被上訴人之論據。
㈣依上，上訴人等主張被上訴人先後於前揭期日自林老望在前
揭銀行帳戶所提領現金六十二萬元及三百萬元，係屬兩造應繼承之遺產，尚非虛妄，應堪採信。從而，上訴人等請求被上訴人將此部分之金額返還全體繼承人，自於法有據。
二、出租系爭房屋之租金共一百四十七萬元部分：㈠查門牌號碼為台南市○○路○○○號房屋原為被繼承人林老
望所有，並由其於生前出租予訴外人何鈴雄所經營之「岱囿企業有限公司」，約定租期為自八十七年二月一日至八十八年二月一日，月租為七萬元，並自八十七年二月一日起由承租人一次開立面額七萬元支票共十二紙交予出租人林老望；嗣林老望於八十七年五月十四日過世後，自八十七年六月一日起至八十八年二月一日止，被上訴人持上開支付租金之支票向銀行共兌領五十六萬元；待租借屆滿後，被上訴人即以自己名義將系爭房屋再出租予訴外人何鈴雄而收取租金，租期則自八十八年二月一日起至八十九年二月一日止，月租仍為七萬元等事實，有房屋租賃契約影本二份、華南商業銀行北台南分行九十三年四月二十三日（九三）華北存字第0120號函文及所附支票正反面影本共十二張附卷可參（見原審卷㈠第129至133、182至184頁、原審卷㈡第55至67頁），且為兩造所不爭執，自屬真實。則因出租林老望生前所有之系爭房屋所得之租金，當屬應繼承之財產，而為全體繼承人所共有，應堪認定。
㈡被上訴人於前揭刑事案件審理時已自承：第一年租金（即56
萬元）僅代為所有繼承人保管，並未單獨取得租金權利等語，此觀卷附本院（91年度上訴字第1118號）刑事判決理由貳之所載：「癸○○固不否認提領何鈴雄所給付之租金等情，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱被告在該筆既得之房租未確定分割孰得前，只得續為保管，‧‧」等語即明（見原審卷㈠第58頁反面）；被上訴人既於該刑事案件自承該等租金僅係代為保管，自應認此筆因出租所得之金額為應繼承之遺產，而由繼承人全體公同共有，被上訴人加以侵吞，自應對全體繼承人負返還之責。被上訴人雖辯稱：林老望已於生前將第一年之租金交付予其處分云云，惟此則為上訴人等所堅決否認，且其又無法提出其他確切之證據足資證明，因之，究尚不能僅憑其無法查與事實相符之陳述即採為有利其之論據。
㈢按共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益，即係超越其權
利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年度台上字第1949號判例參照）。查上開系爭房屋原屬林老望生前所有（見原審卷㈡第0107頁），則於林老望過世後，在尚未辦理繼承分割登記前，依民法第一千一百四十七條及第一千一百四十八條規定，該系爭房屋仍為全體繼承人所公同共有，被上訴人擅以自己名義出租，自屬未經其他共同繼承人同意而將共有物全部為使用收益之情形；則揆諸前揭說明，被上訴人既逾其應有部分而為使用收益，自屬對於其他共同繼承人權利之侵害，則上訴人等請求被上訴人將此期間之租金收入返還全體繼承人，尚於法有據。至兩造於八十八年一月十九日雖曾訂立遺產分割協議書，並由被上訴人取得系爭房屋之應有部分三分之二，其餘應有部分三分之一則由上訴人戊○○取得，有遺產分割協議書影本一份在卷可參（見原審卷㈡第27頁）；惟該遺產分割協議書於兩造委託訴外人 王清梅 向國稅局辦理遺產申報資料時，因兩造對遺產數量內容發生糾紛，致未達成意思表示一致，訴外人王清梅即將遺產分割協議書全部退還予當事人等情，已據證人王清梅於本院前審證述屬實在卷（見本院上訴卷第120至121頁），且為被上訴人所不爭執，因之該遺產分割協議書仍不能採為有利其之認定。
柒、綜上所述，上訴人等主張：被上訴人於八十七年四月二十七日將林老望在萬泰銀行赤崁分行之定期存款提前解約，並盜用林老望之印鑑於提款單上，持向銀行提領，足生損害於林老望之遺產，即林老望之前揭帳戶於八十七年三月二十四日確遭解約三百萬元，且被上訴人自承為其所辦理，其中二百萬元流向訴外人王美蓉之帳戶，其餘一百萬元匯至訴外人江陳美華帳戶，惟王美蓉與林老望並無任何關係，豈有平白贈與之理？且於存入後旋即於同日全數領出，亦顯與贈與常情不符，足認係屬寄託之遺產，並致上訴人等之遺產權利已受侵害。又於八十六年五月五日由林老望之前揭帳戶提領六十二萬元，被上訴人未能就此部分金額提出合理之解釋。再林老望曾於生前將其所有之系爭房屋一棟出租予訴外人岱囿企業有限公司，每月租金七萬元，由承租人一次開立面額七萬元之支票共十二紙交付予林老望，惟被上訴人自林老望於八十七年五月過世後，即將上開租金予以侵吞，並自八十八年二月至八十九年一月以自己名義將該屋出租，而將租金據為己有，計二十一個月，金額共一百四十七萬元；爰本於侵權行為損害賠償及不當得利等請求權與繼承回復請求權之法律關係，先位聲明請求判決被上訴人應再將五百零九萬元返還予上訴人戊○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○、子○○○及其他繼承人，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人等敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽；上訴人等就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌。另就上訴人等備位聲明請求部分，因本院認其先位聲明於法有據，應予准許，即無再予審理之必要，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條及第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國97年4月15日
民事第一庭審判長法官林金村
法官胡景彬法官張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年4月16日
書記官吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌──┬────────────┬────────┐│編號│日期│金額（新台幣）│├──┼────────────┼────────┤│一│八十七年四月二十七日│一百四十萬元│├──┼────────────┼────────┤│二│八十七年四月二十八日│一百四十萬元│├──┼────────────┼────────┤│三│八十七年五月十二日│一百四十萬元│├──┼────────────┼────────┤│四│八十七年五月十三日│一百四十萬元│└──┴────────────┴────────┘附表二：
┌──┬─────┬────────┐│編號│存戶名稱│金額（新台幣）│├──┼─────┼────────┤│一│林李銀│一百五十萬元│├──┼─────┼────────┤│二│子○○○│一百萬元│├──┼─────┼────────┤│三│丁○○│一百萬元│├──┼─────┼────────┤│四│乙○○│一百五十萬元│├──┼─────┼────────┤│五│戊○○│一百五十萬元│├──┼─────┼────────┤│六│甲○○│二百萬元│├──┼─────┼────────┤│七│李慧美│一百萬元│├──┼─────┼────────┤│八│李珍妃│一百五十萬元│└──┴─────┴────────┘附表三：
┌──┬─────┬────────┐│編號│存戶名稱│金額（新台幣）│├──┼─────┼────────┤│一│林李銀│二萬二千二百元│├──┼─────┼────────┤│二│子○○○│一萬二千九百元│├──┼─────┼────────┤│三│丁○○│一萬二千七百元│├──┼─────┼────────┤│四│乙○○│二萬一千三百元│├──┼─────┼────────┤│五│戊○○│二萬二千二百元│├──┼─────┼────────┤│六│甲○○│四萬三千元│└──┴─────┴────────┘