裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第2152號刑事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2152號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第4355號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案第一級毒品海洛因玖包（淨重合計壹點零玖公克、沾有海洛因成分之包裝重合計壹點玖柒公克）、殘留海洛因成分之殘渣袋貳只、注射針筒貳支、分裝杓貳支、培養盒壹個均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6243號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第6806號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年9月16日戒治期滿執行完畢，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年9月21日以89年度戒毒偵字第1021號不起訴處分確定。詎猶不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款第一級毒品，不得非法持有、施用，5年內復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年4月20日下午2時05分採集尿液前回溯26小時內某時（不含公權力拘束期間），在高雄市○○區○○○路○○○號「益大商務旅館」610號房間，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於94年4月20日上午9時許，為警在高雄市○○區○○○路○○○號「益大商務旅館」610號房間為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因9包（淨重合計1.09公克、沾有海洛因成分之包裝重合計1.97公克）、殘留海洛因成分之殘渣袋2只、注射針筒2支、分裝杓2支、培養盒
1個。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：（一）就鑑定事項有特別知識經驗者。（二）經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第
206條第1項、第208條第1項分別定有明文。臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任高雄市立凱旋醫院就案件有關施用毒品鑑定事項之鑑定機關，有台灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號該署函示可參，另台灣高等法院檢察署亦概括選任法務部調查局就毒品種類、成分鑑定事項之鑑定機關，亦有台灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函在參可查。依上開說明，卷附法務部調查局94年7月11日調科壹字第220020318號鑑定通知書（參見本院審理卷第49頁）、高雄市立凱旋醫院94年5月2日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（參見偵查卷第25頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託法務部調查局、高雄市立凱旋醫院鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫附設醫院）出具之檢驗報告8份（參見本院審理卷第21頁至第28頁），性質上雖係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃本院審理本案時，依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託高醫附設醫院鑑定，高醫附設醫院依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，有本院函請鑑定檢體送驗單在卷可參（參見本院審理卷第18頁至第20頁），應屬刑事訴訴法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力，附此敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查卷附之高雄市政府警察局三民第一分局製作之扣押筆錄及扣押物品目錄表，雖均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然被告及檢察官均同意作為證據，且本院審酌該書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據。
三、至於被告聲請傳喚 吳成義 到庭證明其未有施用海洛因之犯行，惟吳成義於被查獲前26小時內並無均與被告一起，業據被告所自承（參見本院審理卷第42頁），因此吳成義並無法證明被告於被查獲前26小時內是否有施用第一級毒品之行為，自無調查之必要。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認上揭犯行，辯稱：伊自戒治出所後即未再施用海洛因，尿液中有嗎啡反應可能是和朋友一起時吸到二手煙云云。惟查：
（一）上揭事實，業據被告於警詢時坦承不諱（參見警卷第
3頁），且被告為警查獲時所採取之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及氣相層析質譜儀法（GC/MS）複驗結果，呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年5月2日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、尿液送驗編號與真實姓名對照表各1份附卷可稽（參見偵查卷第25頁、第29頁）。
（二）又前揭尿液檢驗報告係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀GC/MS鑑定精確度接近百分之百，此經該院83年3月1日以83北總內字第18
5號函示明確。查本件被告被查獲後採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院分別以酵素免疫法（EIA）及氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法交互檢驗之結果，被告尿液確含有嗎啡陽性反應，且含嗎啡之濃度大於1237ng/ml，有前開尿液檢驗報告1紙附卷可憑。而嗎啡陽性反應最低標準為300ng/ml，被告尿液中嗎啡之濃度顯逾於標準甚多，揆諸前揭說明，本件被告之尿液檢驗報告應可排除偽陽性反應產生之可能。
（三）按「海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第8114885號函示明確。又吸入含有甲基安非他命或煙毒之二手煙，在文獻上尚無能否由尿檢驗出甲基安非他命或煙毒反應之研究報告。然按本局檢驗煙毒案件經驗研判，若非共處於空間狹小之密閉，並故意大量吸氣體，不致於尿液中代謝出煙毒反應，業據法務部調查局第六處82年10月1日（00）0（0）00000000號函示在案；依被告尿液檢出之嗎啡濃度大於標準值達4倍之多，若非故意吸食海洛因，應不致於此，參以前揭函示，被告前揭辯解係吸到 黃榮達 「二手煙」等語，顯係事後卸責之詞，不足採信。依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗成績書，益徵被告確於94年4月20日下午2時05分為警採尿前回溯26小時內某時（不含公權力拘束期間），有施用第一級毒品海洛因乙節，至堪認定（公訴人認定採尿之時點及施用毒品者在其尿液所能驗出之毒品陽性反應與上揭函示均有異，自有違誤）。再扣案白色粉末9小包經送法務部調查局鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分，淨重合計1.09公克、沾有海洛因成分之包裝重合計1.97公克，有該局94年7月11日調科壹字第220020318號鑑定通知書在卷可佐（參見本院審理卷第49頁），足認該白色粉末係第一級毒品海洛因無訛。另扣案之殘渣袋2只、注射針筒2支、分裝杓2支、培養盒1個，送本院送驗結果亦殘留有海洛因陽性反應，此有高醫附設醫院94年7月12日編號9407─48號、50號、52號、54號、55號檢驗報告在卷可查（參見本院審理卷第21頁、23頁、25頁、27頁、28頁）
（四）被告前於88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6243號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第6806號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年9月16日戒治期滿執行完畢，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年9月21日以89年度戒毒偵字第1021號不起訴處分確定之事實，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可按，其於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品罪，事證明確，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。又其施用海洛因前後持有該毒品之低度行為，應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於扣案疑似海洛因粉未9小包送驗結果，確屬第一級毒品海洛因（淨重合計1.09公克，沾有海洛因成分之包裝袋重合計1.97公克，沾有海洛因成分之包裝袋部分因無法與毒品析離，應將整體視為毒品）無訛，此有上開法務部調查局鑑定通知書在卷可佐；此外，扣案之殘渣袋2只、注射針筒
2支、分裝杓2支、培養盒1個，送本院送驗結果亦殘留有海洛因陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可參，上開物品分別無法與海洛因成分剝離，應視為毒品，不論是否屬於被告所有，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收併銷燬之。另扣案之注射針筒2支經送驗無毒品反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年7月12日編號9407─49號、51號檢驗報告在卷可佐（參見本院審理卷第22頁、第24頁），且該注射針筒，被告於警詢及本院審理時均否認為其所有（參見警卷第3頁及本院審理卷第59頁），自無從依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。至於公訴人另認尚有扣案1支注射針筒，惟本院依公訴人所移送之扣押物品清單及警卷扣押物品目錄表，均載明扣案之注射針筒僅4支，公訴人誤認有5支，容有誤會。
此外，依公訴人移送扣押物品清單上尚有載明吸食燈泡（供施用第二級毒品之用）等其他物品，惟公訴人並未聲請宣告沒收銷燬，且其他物品與本件施用第一級毒品海洛因無涉，爰不宣告沒收之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃雯麗到庭執行職務。
中華民國94年10月25日
鳳山刑事第二庭審判長法官邱明弘
法官譚德周法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年10月25日
書記官張家榮毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。