臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第207號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第207號刑事判決

裁判日期：民國94年04月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上訴字第207號上訴人即被告甲○○
(上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第807號中華民國94年1月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署93年度營毒偵字第20號，移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度營毒偵字第279號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重叁點陸壹公克）均沒收銷燬之；毒品海洛因外包裝袋貳個、注射針筒壹支均沒收。
事實
一、甲○○曾因八十四年間違反肅清煙毒條例案件，經原審以八十四年度訴字第一五一八號判決判處有期徒刑三年四月確定，於八十六年十一月十四日因縮短刑期假釋，假釋期間並付保護管束，於八十八年四月十四日保護管束期滿執行完畢。惟甲○○不知警惕，再度施用毒品，於九十年八月二十日，經原審以九十年度毒聲字第一七三七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品之傾向，再經原審以九十年度毒聲字第二五０二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣停止戒治付保護管束，於九十一年十二月四日保護管束期滿執行完畢，並於同年月十三日，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第四一一號為不起訴處分。詎甲○○仍未戒除毒癮，復於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，另基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十三年三月間某日起至同年十一月二十五日止，在臺南縣後壁鄉福安村一九九號居所附近田野內、同縣○○鎮○○○○○道路等處，連續施用第一級毒品海洛因多次，而先後於：㈠九十三年五月三十一日下午二時許，為警持原審核發之搜索票前往其位於臺南縣後壁鄉前開居所搜索，員警經其同意採尿送驗，呈嗎啡陽性反應；㈡同年八月八日下午五時五十分許，在臺南縣新營市○○路四十六之十八號前，因形跡可疑為警攔查，當場扣得第一級毒品海洛因一包（淨重三‧五二公克，空包裝重０‧二六公克）及甲○○所有供施用毒品海洛因所用之注射針筒一支，經警對其採尿送驗，呈嗎啡及安非他命類陽性反應而查知上情；㈢原審審理本案程序進行中，甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭，原審乃於乃簽發拘票命警拘提甲○○到案，甲○○於九十三年十一月二十六日經警拘提到案，經警對其採尿送驗，亦呈嗎啡及安非他命陽性反應，且甲○○經警解送至原審訊問時，竟將其藏置於身上之第一級毒品海洛因一小包（淨重０‧０九公克，空包裝重０‧二四公克）丟棄在原審法警室門口，為原審法警當場查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因一包。
二、案經臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右開連續施用第一級毒品海洛因等事實，雖均坦承不諱，但辯稱【其於九十三年三月間並未施用海洛因，而係施用安眠藥，其並非累犯】云云。
二、經查：㈠被告前揭連續施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於原
審及本院審理時坦承不諱，且其尿液經警三度採集送驗結果，均呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局新營分局採取尿液名冊、尿液編號對照表、同分局中山路派出所採取尿液名冊、尿液編號對照表、臺南縣警察局白河分局偵辦毒品危害防制條例案採尿送驗編號名冊各一紙及臺南縣衛生局九十三年六月十六日０九三＼０六＼一五衛收字第０九三００一四一一七號、同年十月一日０九三＼０九＼二二衛收字第０九三００二二二八二號、同年十二月八日０九三＼一二＼０二衛收字第０九三００二九０四三號尿液檢驗成績書共三紙在卷可資佐證，而扣案之白色粉末二包分別送請法務部調查局鑑定結果，送驗白粉二包均含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重分別為三‧五二公克（空包裝重０‧二六公克）、０‧０九公克（空包裝重０‧二四公克），此有該局九十三年九月七日調科壹字第二００００五０六六號、同年十二月十七日調科壹字第二００００五三００號鑑定通知書二紙在卷可稽，此外並有注射針筒一支扣案可資佐證，足見被告此部分之自白與事實相符，應可採信。
㈡至於被告辯稱【九十三年三月間僅施用安眠藥，並未施用海
洛因】云云。然被告係自九十三年三月間開始再行施用海洛因】之事實，業據被告於警訊及原審準備程序時供承不諱（臺南縣警察局新營分局0000000000號警卷第三頁、原審卷第二十八頁），則被告事後於本院所為上開之辯詞，已難信採。再者，安眠藥與海洛因二者為不同之藥物，藥性或毒性亦不同，被告既有施用毒品之前科，豈有不知之理，亦無辨識錯誤之可能，則被告事後所為上開辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定。
三、查被告曾於九十年八月二十日，經原審以九十年度毒聲字第一七三七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品之傾向，再經原審以九十年度毒聲字第二五０二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣停止戒治付保護管束，於九十一年十二月四日保護管束期滿執行完畢，並於同年月十三日，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第四一一號為不起訴處分，有不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於前開強制戒治處分執行完畢釋放後五年內再度施用第一級毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前後持有上開毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告連續施用第一級毒品海洛因多次，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。檢察官移送原審併案審理部分，以及被告自九十三年八月八日至同年十一月二十五日間施用第一級毒品犯行，雖未及於起訴書中敘明，然此與起訴部分之施用第一級毒品犯行有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應一併審究。末查被告曾因違反肅清煙毒條例案件，經原審以八十四年度訴字第一五一八號判決判處有期徒刑三年四月確定，於八十六年十一月十四日因縮短刑期假釋，假釋期間並付保護管束，於八十八年四月十四日保護管束期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞予加重其刑。
四、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：㈠被告最後一次施用第一級毒品海洛因之時間係九十三年十一月二十五日，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第五十一頁），原審認係同年月二十四日，已與事實不符。㈡再者，被告前開違反肅清煙毒條例案件，經入監執行徒刑，於八十六年十一月十四日因縮短刑期假釋，假釋付保護管束期滿日係八十八年四月十四日，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，則被告上開案件之徒刑執行完畢日期即為八十八年四月十四日，原審認被告上開徒刑執行完畢日期為原指揮書執行完畢日期即同年五月十六日，顯有未當。被告上訴以其並未符合累犯之規定，而指摘原判決不當。然被告既係自九十三年三月間起再犯本件施用毒品案件，已在上開徒刑執行完畢日八十八年四月十四日後五年內再犯，符合累犯之規定，被告上訴並無可取，而無理由。然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告沉迷毒品，經觀察、勒戒及強制戒治仍未戒除毒癮，且於本案審理中再度施用毒品，甚至攜帶毒品進入法院，不知戒慎，足見其毒癮甚重，惟犯後坦承部分犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另扣案之白色粉末二包（合計淨重三‧六一公克），業經法務部調查局鑑定確為第一級毒品海洛因無誤，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬，扣案之毒品海洛因包裝袋二個，則為被告所有，裝上開海洛因粉末防潮之用，注射針筒一支，為被告所有供犯罪所用之物，亦經被告自承在卷，爰併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至於，被告於九十三年八月八日、同年十一月二十六日兩度經警採尿送驗，均驗出第二級毒品安非他命類陽性反應，是否另涉施用第二級毒品犯行，應由檢察官另行處理，併此敘明。
五、至於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官雖以被告於九十三年五月起至同年十一月二十五日止，在臺南縣後壁鄉福安村一九九號其經營生意之處所，連續施用第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因，而移送併辦（該署九十四年度營毒偵字第七四號）。惟本院審理部分，係被告連續施用第一級毒品部分，從而檢察官就被告連續施用第二級毒品安非他命部分移因部分，因檢察官移請併辦時間（九十四年四月二十二日），已在本院九十四年四月十三日審判期日後，本院自無從准予併辦，均應退由檢察官另為適法之處理。另檢察官併案意旨所指【被告於上開時、地連續施用第一級毒品海洛因】部分，已經原審及本院審理時併予審酌，並予論罪科刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國94年4月27日
刑事第四庭審判長法官鄭文肅
法官蔡美美法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國94年4月27日附錄：本判決論罪科毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。