裁判字號：臺灣基隆地方法院91年簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國91年05月29日
裁判案由：返還房屋等
臺灣基隆地方法院民事判決九十一年度簡上字第一號
上訴人丙○○○
乙○○右當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十九日臺灣基隆地方法院基隆簡易庭八十八年度基簡字第六七六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回本院基隆簡易庭。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人起訴時已提出原審八十三年度訴字第二二三號確定判決，以証明對原承租
人 朱德玉 返還房屋請求權之存在，因而對被上訴人等亦有無權占有之返還請求權，非屬民事訴訟法第四百二十七條第二項各款之訴訟事件。又上訴人於起訴狀中雖載為三十六萬四千二百元，然原審於審核後，隨即裁令上訴人補繳裁判費二萬零三百五十八元，故本件訴訟標的價額已超過新臺幣（下同）二百萬元，即非屬民事訴訟法第四百二十七條簡易訴訟程序之標的，且原審係未經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之訴，既無言詞辯論，自無同法第四百二十七條第三項所稱「當事人不抗辯而為本案之言詞辯論」之適用，況原審參與言詞辯論之法官變更後，上訴人及其訴訟代理人均未到場，更不生不抗辯而為本案言詞辯論情事，且原審法官變更前之程序，既經更新辯論而不復在，自無「當事人不抗辯而為本案之言詞辯論」可言，是本件並無視為合意適用簡易訴訟程序之情事。原審誤行簡易訴訟程序，其所踐行之訴訟程序，即有重大瑕疵，應有發回之原因。
㈡又上訴人於八十八年十月二十七日起訴後，原審分為簡易事件，於八十八年十二
月二十二日由 黃麟倫 法官開庭言詞辯論，八十九年一月三日由同法官再次開庭進行辯論，竟於事隔一年餘後之八十九年十二月二十九日改由 徐世禎 法官突以法律上顯無理由駁回，經查其內容，並非法律上無理由之顯然者，如為顯然者，何以黃麟倫開二次言詞辯論庭。且凡房屋買賣，雖出賣人已交付房屋，然在未為移轉登記前，凡因第三人就買賣標的物對於承買人主張權利者，承買人得本於民法第二百四十二條代位前手行使權利，本件依訴外人 陸士 先出立之借據所載，已明示上訴人為坐落基隆市○○路○○○號一、二層房屋（下稱系爭房屋）之買受人，對 陸士先 有移轉登記之請求權，蓋系爭房屋迄未辦理所有權保存登記，上訴人依買賣關係對陸士先尚有移轉登記請求權，即屬依民法第二百四十二條得保全之債權，是依上訴人於起訴狀所載之事實及主張，顯非法律上顯無理由，原審逕以顯無理由未經言詞辯論駁回上訴人之訴，違背言詞辯論主義之精神，其訴訟程序即有重大瑕疵。且被上訴人於鈞院行準備程序時，就本件事實仍有爭執，蓋因原審未經調查及言詞辯論即加判決之故，故為維審級利益，本件不適於第二審辯論及裁判，應發回原審。
㈢系爭房屋既經上訴人出租與訴外人朱德玉，並於八十三年十月三十日終止租約，
且經鈞院以八十三年訴字第二二三號判決朱德玉交還房屋確定，被上訴人既為訴外人朱德玉之次承租人，因上訴人對朱德玉終止租約，使被上訴人等成為無權占有人，該無權占有回復原狀之請求權，即得由上訴人代位陸士先行使。又系爭房屋既為上訴人所購買而所有，上訴人對訴外人朱德玉有返還房屋之請求權，而該房屋復為被上訴人所占用，上訴人前揭確定判決即無執行之可能，使上訴人無法取回自己所有權，應非法律保護權利之本旨，原審未顧及此，遽予駁回，亦非適法。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提借據為證。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人甲○○○部分：未於準備程序及言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為何聲明及陳述。
二、被上訴人乙○○部分：㈠聲明：上訴駁回。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
⒈本件依上訴人起訴狀所載，其訴訟標的之價額為三十六萬四千二百元，且兩造對
於訴訟標的之價額，均不爭執，則原審依簡易程序進行審判，自無程序上之瑕疪。退言之，縱本件非適用簡易程序之訴訟，然上訴人於原審經二次開庭進行言詞辯論，均未有何抗辯，依民事訴訟法第四百二十七條第三項，視為已有適用簡易程序之合意，故原審所踐行之程序並無重大瑕疪。
⒉上訴人前曾以同一事實請求代位行使訴外人朱德玉之權利，並依次請求被上訴人
應遞予交還系爭房屋，惟經鈞院原審八十三年訴字第二二三號，以實體認定並無理由而駁回，並經上訴駁回確定。足見被上訴人占有使用系爭房屋，乃基於與另一被上訴人甲○○○於八十二年六月十二日所訂立之房屋使用權轉讓契約書，且自八十二年六月十二日居住使用迄今，應受占有之保護，故上訴人是否得代位行使訴外人陸士先之權利，已非無疑。且上訴人欲代位行使陸士先之權利，必須①陸士先對系爭房屋有所有權；②上訴人對陸士先有債權存在；③陸士先怠於行使其權利，始符民法第二百四十二條代位權行使要件，惟上訴人對於前揭①、②二項，始終無具體證據，且依上訴人於起訴狀自承之事實，訴外人陸士先早已將系爭房屋讓與交付與上訴人，上訴人對陸士先已無任何債權存在，陸士先亦無怠於行使權利之可言，是原審以顯無理由而駁回其訴，並無不合。
理由
一、被上訴人甲○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。此項規定，依同法第四百三十六條之一第三項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。次按民事訴訟法第二百四十九條第二項規定所謂依其訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院六十二年臺上字第八四五號判例）。若依其所訴事實，在法律之適用，尚有爭議者，或法院須依調查證據之結果，始能斷定其訴之有無理由者即與其訴在法律上顯無理由不同，自不在得不經言詞辯論逕以判決駁回之列。又關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在五十萬以下者，依民事訴訟法第四百二十七條第一項規定，固應依簡易訴訟程序審理，惟關於訴訟標的價額，應以起訴時之交易價額為準，並應依職權調查，非依原告單方陳報，此觀民事訴訟費用法第四條規定甚明。
三、按未經辦理所有權第一次登記，違反建築法令之違章建築物，不因其無從辦理所有權登記，而喪失物權客體之資格（參見最高法院四十一年度臺上字第一○三九號判例）。因此，房屋之買賣無論房屋為違章建築否，除其前手本身即為債務人外，在未為移轉登記前，凡因第三人就買賣標的物對於承買人主張權利，指由執行法院實施查封時，原出賣人既均負擔保之義務，以排除第三人對於承買人之侵害，則買受人本於民法第二百四十二條代位前手行使此項權利，要無不合（最高法院五十二年臺上字第六八一號判例參照），藉以保障買受人得享有物權之利益。本件上訴人以系爭未辦理保存登記房屋買受人地位，主張代位行使原始建築人即訴外人陸士先之所有權，起訴請求被上訴人遷讓房屋，其所述是否屬實、是否得比照上述最高法院五十二年臺上字第六八一號判例之法理代位行使出賣人之權利，仍有待法院依調查證據之結果，加以判斷，始得斷定，無法逕依上訴人所述事實，認在法律上顯無理由。原審以系爭未辦理保存登記房屋之出賣人陸士先已將系爭房屋移轉其物之占有與上訴人，已履行其交付系爭房屋與上訴人之義務，即謂本件無民法第二百四十二條規定之適用，而認上訴人之訴，依其所訴事實，在法律上顯無理由，並不經言詞辯論，逕行判決，程序上自有瑕疪；又查本件雖因上訴人起訴時陳報訴訟標的價額為三十六萬四千二百元而適用簡易程序審理，惟原審於八十八年十二月二十二日之期日通知中，已載明原告（即上訴人）補繳裁判費二萬零三百五十八元（見原審卷第二○頁），顯見所核定訴訟標的價額逾二百萬元，而應適用通常程序審理。雖上訴人於原審言詞辯論期日未抗辯此程序之誤用而為本案言詞辯論，惟因被上訴人甲○○○於原審始終未經合法通知到庭，故本件自無民事訴訟法第四百二十七條第三項視為合意適用簡易訴訟程序規定之適用。原審就應適用通常程序之本件訴訟，未依「同一地方法院適用簡易程序審理事件分配辦法」第二條規定改分通常程序，續依簡易程序審理並為簡易判決，顯有未維護當事人審級利益之瑕疪。依前揭說明，其訴訟程序違背規定，且其違背不適於為第二審辯論及判決之基礎，而上訴人復不同意由本院就此事件自為簡易程序之第二審實體裁判，並聲請將本件發回原審，則為維持審級制度，自有將本件發回原審法院即本院基隆簡易庭更為審理之必要。
四、依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第三百八十五條第一項前段、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十九日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B審判長法官李木貴~B法官陳鈺林~B法官王美婷右為判決正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，僅得以適用法規顯有錯誤為由提起上訴，並應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，上訴於最高法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十一年五月三十日~B法院書記官潘端典