裁判字號：最高法院92年台上字第6846號刑事判決
裁判日期：民國92年12月04日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六八四六號
上訴人甲○○
乙○○丙○○右一人選任辯護人 徐美玉 律師
黃紹文 律師 黃溫信 律師上訴人丁○○右上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年八月二十六日第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第五○八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第六五九三號、第八一一六號、第七六二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○於民國八十五年三月間在台南市○○街○○○巷○○○號住處經營凱笛有限公司（下稱凱笛公司），僱用亦為股東之上訴人乙○○從事純水機販賣並兼營代辦信用卡業務，且以凱笛公司名義與財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用卡處理中心）訂約，取得該中心之特約商店資格。二人共同基於概括之犯意聯絡，先後多次偽造如原判決附表（下稱附表）一所示之資力證明文件，持向該附表所載銀行申辦信用卡，使各發卡銀行陷於錯誤，核准發給信用卡，足以生損害於附表一所載機關、公司及各發卡銀行等。甲○○、乙○○則按每一辦妥之信用卡件數收取新台幣（下同）二千元至一萬餘元不等之手續費，並自八十五年四月二十九日起，從事假藉信用卡刷卡消費而實際貸放金錢獲利之業務，招徠社會上因急迫而舉債濟急之人前來刷卡借錢，其經營方式為持卡人在凱笛公司並未實際消費情形下，以彼等之信用卡虛偽刷卡消費，由甲○○、乙○○依刷卡金額百分之八十五至八十八之比率，貸放金錢予如附表二所示之客戶，再由甲○○與乙○○共同基於偽造商業會計憑證及偽造並行使業務登載不實文書之概括犯意，先後多次製作不實購物簽帳單，交由刷卡借款之客戶簽名，由甲○○於其業務上所作成之請款單為不實之登載後，將此簽帳單及請款單彙送聯合信用卡處理中心請款，據以行使，而聯合信用卡處理中心於請款後約一星期即依刷卡金額扣除百分之三手續費後撥付款項予凱笛公司，以每一借款人在凱笛公司每刷卡消費一萬元，甲○○等即給付八千五百元至八千八百元，即甲○○、乙○○每貸放八千五百元至八千八百元七日，可得一千二百元至九百元之利息，核算月息為四十分至六十分之間，二人藉此取得與原本顯不相當之重利，以為其生活之資。㈡、上訴人丙○○原為執業代書，於八十四年十月間起，租用台南市○○街○○○號三樓作為其代書業務處所，先後與「 黃宗彬 」之不詳真實姓名成年男子、 王瓊敏 暨 胡萬金 、 高瑞鴻 、 呂東賢 共同基於概括犯意，以電腦掃描之方式，多次偽造如附表四所示之不實資力證明後，持向該附表所載之銀行申辦信用卡，使各發卡銀行陷於錯誤而依其申請發給信用卡，足以生損害於該附表所載機關、公司及各發卡銀行，丙○○再依信用額度百分之十之比率，向客戶收取佣金，由丙○○、呂東賢、胡萬金、高瑞鴻四人均分。又丙○○於八十五年四、五月間，或與金陽汽車商行負責人 吳飛源 ，或與上訴人即大閘蟹男飾精品屋負責人丁○○，或與谷典咖啡店負責人 洪玉麟 ，或與宗保運信器材行負責人 胡嘉雄 ，或與富麗登服飾店負責人 吳瑞桐 （除丁○○外，餘均經判決確定），共同謀議，分別由吳飛源、丁○○、洪玉麟、胡嘉雄、吳瑞桐提供渠等商店之簽帳單、請款單、端末機及匯總表等予丙○○使用，丙○○並自八十五年四月八日起，在其前揭事務所內，招攬如附表五所示之客戶，乘彼等急迫之際而未實際消費情形下，以彼等之信用卡虛偽刷卡消費，再以刷卡金額百分之八十七至九十二之比率，貸放金錢予各該刷卡客戶，並由丙○○先後多次製作不實之購物簽帳單，交由刷卡借款之客戶簽名後，再於其業務上所作成之請款單為不實之登載，並將此簽帳單及請款單彙送聯合信用卡處理中心及發卡銀行請款，據以行使，而聯合信用卡處理中心於請款後約一星期即依刷卡金額扣除百分之三之手續費後，撥付款項入前開刷卡商店帳戶，以每一借款人在上開商店每刷卡消費一萬元，丙○○等即給付八千七百元至九千二百元，即丙○○等每貸放八千七百元至九千二百元七日可得一千元至五百元之利息，核算月息為二十分至五十分之間，丁○○等五人則自銀行撥款金額中抽取百分之二至百分之三之佣金，餘歸丙○○所有，共同藉此取得與原本顯不相當之重利，以為其生活之資等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處甲○○、乙○○共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；改判論處丙○○、丁○○共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。易言之，由被告上訴僅限於因原審判決適用法條不當而撤銷者，始可諭知較重之刑，別無例外。甲○○、乙○○係經第一審法院論以共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪，分別量處有期徒刑二年二月、一年六月；甲○○、乙○○不服，提起第二審上訴，檢察官並未為被告不利益而上訴，原判決撤銷第一審之判決，仍論處甲○○、乙○○共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪，而分別諭知較第一審為重之有期徒刑二年六月、一年八月，然並未適用刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，資為其諭知較重於第一審判決之刑之依據，自有判決不適用法則之違誤。㈡、有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應明確之記載。原判決認定甲○○、乙○○先後偽造公、私文書，或扣繳憑單、在職證明、薪資表等不實之資力證明文件後，持向各銀行申辦信用卡，並謂：「其詳細之客戶姓名、發卡銀行及所偽造或登載不實之資力文件證明均如附表一所示」、「以上客戶姓名、辦卡銀行、偽造之資力證（明）文件均詳如附表四所示」，惟附表一、附表四並無記載偽造上開不實資力證明文件或持以行使之時間，致此部分事實未臻明確，尚難資為適用法律之依據。㈢、原判決事實欄並未認定丙○○有與 孫恕江 （業經判決確定）共同偽造不實資力證明持向銀行申請辦理信用卡，然理由中則謂「原審共同被告孫恕江」係與丙○○為共同正犯（見原判決第十三頁第八至九行、第十六頁第十至十二行），其事實記載與理由說明已屬不相適合。又原判決事實欄記載丙○○為執業代書，惟「因其未具聯合信用卡處理中心特約商店之資格，乃於八十五年四、五月間，或與金陽汽車商行負責人吳飛源，或與大閘蟹男飾精品屋負責人丁○○，或與谷典咖啡店負責人洪玉麟，或與宗保運信器材行負責人胡嘉雄，或與富麗登服飾店負責人吳瑞桐，共同謀議」、「吳飛源等五位商業負責人再各分別與丙○○共同基於偽造商業會計憑證及偽造並行使業務登載不實文書之概括犯意」（見原判決第六頁末行至第七頁第四行、第七頁第十四至十六行），即認丙○○並非商業負責人，而丁○○等五人則為商業會計法第七十一條第一款之商業負責人。乃理由中竟謂「……，被告丁○○亦無商業負責人之身分，惟分別與有此身分之……、丙○○共同實施犯罪」（見原判決第十六頁第十二至十三行），亦有判決理由矛盾之可議。㈣、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。刑法重利罪之成立，係以乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為構成要件。若借款人告貸時，並無急迫、輕率、無經驗之情形，即與重利罪之要件有間，自難論貸與人以重利罪責。原判決事實內雖認定：甲○○、乙○○招徠「因急迫而舉債濟急之人前來刷卡借錢」（即附表二所示之客戶，見原判決第四頁），及丙○○「招攬如附表五所示之客戶，乘彼等急迫之際，於彼等並未實際消費情形下，以彼等之信用卡虛偽刷卡消費，再以刷卡金額（即虛購物品價額）百分之八十七至九十二之比率，貸放金錢予刷卡之客戶」（見原判決第七頁第十一至十三行），而均收取與原本顯不相當之重利等情；惟就各借款人是否確因急迫、輕率、無經驗而向甲○○、乙○○、丙○○告貸，則悉未說明論列其憑以認定之依據及理由，則其遽認上訴人等有共同乘他人急迫，貸以金錢，而收取與原本顯不相當之重利為常業，即有不依憑證據認定犯罪事實及判決理由不備之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。至原判決關於上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月十日
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