裁判字號：臺灣高等法院91年上字第920號民事判決
裁判日期：民國92年12月17日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第九二０號
上訴人 得盛 營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林添進 律師被上訴人 品希 工程有限公司法定代理人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年八月五日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第七一三號判決提起上訴，經於九十二年十二月十日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：
（一）上訴人確實未與被上訴人訂立契約，蓋當時上訴人為ＩＳＯ９００２所認證之廠商，因應管理、稽核之需求而與各協力廠商通謀虛偽意思表示訂立系爭契約。
（二）蘆洲市灰瑤國宅建築工程（系爭國宅工程）原為訴外人 天太 營造股份有限公司（下稱天太公司）向台北縣政府所承攬，伊為天太公司之保証廠商，天太公司因財物問題無法繼續施工，經下游包商萬芳工程行等人之要求，由伊出面與台北縣訂立承攬契約，繼續施作，萬芳工程行再將所集結之小包權利義務全部讓與豪筳有限公司（下稱豪筳公司），而領取估驗款方式則由各小包開立發票給伊，再由伊轉開立發票向台北縣政府請款，故伊僅為監督付款。工程估驗後，即直接由天太公司之保證人即聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）代替天太公司履行契約責任，非聯邦銀行保證限度之工程款亦由台北縣政府將款項撥入伊設於聯邦銀行東台北分行開立活存帳號000000000000，作為系爭工程收受工程款及監督付款專用戶，故伊就系爭工程僅為監督付款人，並無領取工程款之權利。
（三）系爭國宅工程因被上訴人施工有缺失未為瑕疵修補，致伊遭台北縣政府主張終止契約，並要求損害賠償，以致於伊對於台北縣政府之工程保留款新台幣（下同）一千二百二十七萬六千九百五十五元，被台北縣政府以違約損害賠償請求權相抵銷而無法請求，故伊亦得以此項金額對被上訴人主張抵銷，另外伊僱工修繕之款項亦主張與被上訴人之請求相抵，是被上訴人對伊已無工程款可得請求。
（四）因被上訴人施作之工程有瑕疵，始未將其列入第八期工程款項。
（五）被上訴人所主張之無瑕疵之驗收紀錄，係因該瑕疵業已經由伊修繕完畢，故該驗收紀錄當然無瑕疵，自不足為其無瑕疵之證明。
叁、證據：除援用原審提出之証據方法外，補提萬芳工程行及下游小包之切結書、萬
芳工程行開具予豪筳公司之切結書、聯邦銀行東台北分行出具之切結書、台北縣政府住宅及城鄉發展局蘆洲市灰國宅後續工程工程估價單等影本為證，並聲請訊問證人 張世昌 、 翁心田 ，及函查上訴人公司於聯邦銀行東台北分行之帳戶狀況、系爭工程保證人繼華營造有限公司所為各瑕疵修補之施工是否包含泥作部分。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：
（一）伊就系爭國宅工程第八期缺失部分由上訴人找代工修繕後扣錢並無意見，惟此乃小瑕疵，且該缺失並非伊之問題，此由八十八年五月二十日驗收報告紀錄可證。
（二）台北縣政府就系爭工程瑕疵予以扣款，係因上訴人未完成所致，並非被上訴人承作建築泥作、磁磚等部分。
（三）伊之工程係直接與上訴人簽訂，故台北縣政府未撥款予被上訴人，與伊無關。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提台北縣政府城鄉局估驗計價明細表為證。
理由
一、被上訴人主張：伊承包上訴人向台北縣政府標得「蘆洲市灰瑤國宅建築工程」內之建築泥作部分，並於八十七年八月二十日與上訴人簽訂工程委託管理合約，兩造所訂工程合約總價，共計二千一百三十四萬五千元，於施工期間，上訴人按工作進度陸續支付伊七次工程款，共一千六百九十萬五千一百九十八元，嗣於八十八年五月二十日經台北縣政府完成驗收，伊負責施作部分無缺失，上訴人尚欠四百四十三萬九千八百零二元工程款，迄今未支付，經多次電話催討，均無結果，爰依承攬法律關係請求上訴人給付工程款四百四十三萬九千八百零二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、上訴人則以：訴外人天太公司於八十三年一月十一日向台北縣政府承攬「蘆洲市灰瑤國宅社區工程」，伊為保證人，惟天太公司於完工期限未屆，因財務問題而無法繼續施工，由伊於八十七年八月二十日接續工程施作，然就未完工泥作部分，伊轉交由豪筳公司承攬，迨系爭國宅工程完工後，即將全部工程款項，扣除應保留工程款，全部撥付豪筳公司，故伊僅與豪筳公司訂立承攬契約，並未與被上訴人簽訂契約，被上訴人係豪筳公司之下游包商，伊僅與之訂立工程委託管理合約，係因伊為ISO9002所認證廠商，為符合稽核要求、管理，乃與各協力廠商包括上訴人，通謀虛偽意思表示訂立工程委託管理合約，兩造間實無任何契約關係存在，況依兩造簽訂之工程委託管理合約第六條付款辦法第一款、第二款約定「本工程請款依縣政府請款日為準」、「工程款依縣政府估驗後之數量為準」，伊給付工程款之義務，必為台北縣政府撥款後，惟本件被上訴人請求餘款部分台北縣政府並未撥款，自無從支付被上訴人餘款。再系爭國宅工程係因被上訴人施工有缺失未為瑕疵修補，致伊遭台北縣政府主張終止契約，台北縣政府並將伊原本可請求之工程保留款一千二百二十七萬六千九百五十五元，與違約損害賠償相抵銷，致伊無款可請求，故就此項損害賠償之款項，亦主張與被上訴人之餘款相抵銷，另外尚有伊僱工修補瑕疵之款項亦與被上訴人之請求相抵，是被上訴人對上訴人已無請求工程款之權利等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張伊於八十七年八月二十日與上訴人簽訂工程委託管理合約，承攬系爭國宅工程之建築泥作部分，至八十八年五月二十日業經台北縣政府完成驗收之事實，業據其提出工程委託管理合約影本一份、工程竣工驗收紀錄一份為證，上訴人對於兩造間簽有工程委託管理合約固不爭執，惟以前開情詞置辯，則本件應審究者應為⑴兩造間有無承攬契約關係存在？所訂立之工程委託管理合約是否係屬通謀虛偽意思表示？⑵被上訴人所承攬之建築泥作工程是否已完成？有無瑕疵？⑶上訴人得否以其對台北縣政府之工程尾款被台北縣政府以違約金債權主張抵銷後，主張與被上訴人之尾款請求權相抵銷？茲分述如後：
（一）兩造間確有承攬契約關係存在：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，當事人主張表意人與相對人係通謀而為虛偽意思表示者，即係主張變態事實，就該事實負舉證責任（此可參照最高法院四十八年台上字第二九號判例意旨），上訴人雖辯稱伊於八十七年八月二十日接續施作「蘆洲市灰瑤國宅建築工程」施作，然就未完工泥作部分，係與訴外人豪筳公司訂立承攬契約，系爭工程完工後，伊即將全部工程款項，扣除應保留工程款，全部撥付訴外人豪筳公司，兩造間並未訂立承攬契約，被上訴人係屬豪筳公司之下游包商，伊僅為符合ＩＳ０９００２之稽核要求，遂與被上訴人通謀虛偽意思表示而訂立該工程委託管理合約云云，並提出切結書影本、承諾書影本、管理審查會議紀錄影本各一份為證。惟依據兩造所不爭之工程委託管理合約影本所載，簽約當事人為兩造，「工程名稱」欄載為「蘆洲市灰瑤國宅新建工程」，「工程總價」欄載為「本工程以總價新臺幣貳仟壹佰叁拾肆萬伍仟元正承攬」等語，該合約並附有「管理合約承攬條款」及「工程補充條款」，則依兩造所訂系爭工程委託管理合約內容所載，被上訴人確係基於承攬人之地位，而與上訴人就「蘆洲市灰瑤國宅新建工程」訂立承攬契約，再依証人張世昌（即上訴人前工地主任）於本院到庭証稱「（蘆洲市灰瑤窯國宅建築工程）是品希向得盛承包，原先是天太做的，由得盛作履約保証，天太倒閉之後由得盛承作，得盛找品希作，與品希有簽約，契約是品希到公司簽訂的，國宅工程已經作完了，除了保留款之外縣政府都有給我們，我們付給品希的錢除了第八期外其餘都有給付，第八期約有一百多萬元尚未給付，因為部分工程瑕疵尚未修繕完成」等語（見本院卷第三四頁），以及上訴人之代理人在本院所為之自認（見本院卷第三四頁），亦足已証明上訴人所辯兩造訂立工程委託管理合約係屬通謀虛偽意思表示，顯不足採，兩造間確有承攬契約存在，應堪認定。
（二）被上訴人所承攬之建築泥作工程業已完成，且難認有瑕疵：⒈經查，上訴人本為系爭國宅工程原承攬人天太公司之保証人，因天太公司財務
困難而停工，上訴人自八十七年八月二十日接續工程之施作，並已於八十八年一月二十日完工，同年三月五日申報竣工，五月十八日完成驗收之事實，已據上訴人在本院另案（即九十二年重上字第四十號）中自承在卷，並有經証人張世昌承認係屬複驗之工程驗收竣工紀錄影本在卷可稽（見原審卷第十八至二一頁、本院卷第三五頁），嗣後並由其保証人繼華營造有限公司（下稱繼華公司）接續瑕疵改善工作，並於九十年二月八日、二月十六日完成正驗，三月三十日完成正驗之複驗，並有繼華公司於另案所提出之台北縣政府驗收紀錄影本，其上記載「時間：九十年三月三十日上午九時零分，驗收結果：一、經抽查九十年二月十六日驗收缺失項目．．．二、B1、B2地面...有新的滲水情況，應繼續改善。...」等事實，亦據繼華公司在本院另案（即九十二年重上字第四十號）內陳明在卷，並經本院九十二年重上字第四十號民事判決加以載明，系爭國宅工程在八十八年五月十八既已完成驗收，則有關建築泥作工程部分，必然已完工甚明，故被上訴人主張其所承攬之建築泥作工程已完成，堪信屬實。⒉至於上訴人主張被上訴人所完成之工程有瑕疵一節，已遭被上訴人所否認，
其雖以系爭國宅工程因有瑕疵而遭業主台北縣政府扣款並科處違約金，以資佐証，惟查，系爭國宅工程除由被上訴人承攬建築泥作工程部分外，尚有其他多家包商承攬其他工程，而依據卷附之工程驗收竣工紀錄，亦無建築泥作工程部分之瑕疵記載，再依繼華公司在本院另案（即九十二年重上字第四十號）案內所提出之台北縣政府驗收紀錄，亦無被上訴人所承攬之建泥作工程有瑕疵之記載，至上訴人雖曾聲請傳訊繼華公司之法定代理人翁心田到庭作証，然本院依其所陳報地址傳訊，亦因搬遷而無法傳喚到庭，又上訴人請求向台北縣政府函查有關系爭國宅工程就繼華公司所為之瑕疵修補部分是否有包含泥作部分，亦始終未據台北縣政府回覆本院，則此部分上訴人主張被上訴人之施工有瑕疵，即屬欠缺具體事証可資証明，而難採信。
（三）被上訴人不得以其工程保留款遭業主台北縣政府以違約罰款為由予以扣款，而主張與上訴人之工程尾款請求權相抵銷：
⒈按定作人應於工作交付時，給付承攬人報酬，無須交付者，應於工作完成時給
付之，民法第五百零五條第一項定有明文。本件上訴人與被上訴人間就系爭國宅工程訂立承攬契約，承攬報酬共計二千一百三十四萬五千元，而上訴人業已給付七次工程款共計一千六百九十萬五千一百八十九元，尚欠第八期工程款四百四十三萬九千八百零二元未付之事實，已據被上訴人提出付款証明為証（見原審卷第二三頁），且為上訴人所不爭（見本院卷第三五頁），自堪信被上訴人之主張為真。
⒉雖上訴人辯稱依兩造簽訂之工程委託管理合約第六條付款辦法第一款、第二款
約定「本工程請款依縣政府請款日為準」、「工程款依縣政府估驗後之數量為準」，顯見伊給付工程款之義務，必為台北縣政府撥款後，惟本件被上訴人請求餘款部分台北縣政府並未撥款，伊自無從支付被上訴人餘款云云，然查，就被上訴人之第八期工程款部分，台北縣政府已撥款之事實，已據証人張世昌証明在卷（見本院卷第三五頁），上訴人所言即非事實，至於工程保留款部分，雖遭台北縣政府扣款，但查，兩造間之工程合約並無工程保留款之約定，上訴人以其與業主台北縣政府間工程合約之約定，以資對抗被上訴人，自屬無據。⒊至上訴人主張伊因系爭國宅工程有瑕疵未修補，致遭台北縣政府主張終止契約
，並要求損害賠償，就伊原可對台北縣政府主張之工程保留款一千二百二十七萬六千九百五十五元，遭台北縣政府以違約損害賠償請求權相抵銷而無法請求，故伊亦得以此項金額與被上訴人之工程尾款主張抵銷云云，惟查，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文，本件被上訴人就系爭工程尾款依前開承攬契約，對上訴人享有債權可得加以請求，至於上訴人就被上訴人而言，則其並未能証明有何債權可得請求，至於上訴人就工程保留款債權，因其債之主體乃係業主台北縣政府，而非被上訴人，其遭業主台北縣政府以違約之損害賠償請求權主張相抵，與被上訴人無涉，且其債之主體亦非被上訴人，則其援用遭台北縣政府抵銷之工程保留款來主張與被上訴人之工程尾款相抵，於法有未合，不應准許。
四、從而，被上訴人依據承攬契約請求上訴人給付工程尾款四百四十三萬九千八百零二元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，應予准許，原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院逐一審酌後，認與判決結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十七日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官楊豐卿法官張蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十二月二十二日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。