裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第270號刑事判決
裁判日期：民國91年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二七０號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 王迪吾 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一二五八號，中華民國九十年十月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一一三九七號，併辦案號：八十九年度偵字第一七五四一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
扣案之安非他命肆包（毛重共計玖點陸公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○曾於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院於八十六年八月二十六日判處有期徒刑三月，於八十六年十月六日確定，並於八十六年十二月十九日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟於八十九年七月二十九日下午二時三十許，非法持有第二級毒品安非他命四包，與甲○○共同搭乘乙○○○所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車，於行經桃園縣平鎮市○○街○○號前時，因警員懷疑其有販賣安非他命之行為而進行調查，嗣在該車丙○○坐位右後座地板上扣得丙○○所有之電子秤一個，及在該車車外右後車輪下扣得丙○○所有趁隙丟棄之安非他命四包（毛重共計九．六公克），又於八十九年十一月十二日下午五時十五分許，在丙○○桃園縣觀音鄉藍埔村樹子腳十六之二號住處，查獲其友 李慧昀 所有之安非他命二包（毛重共計三．八公克）及丙○○所有之吸食器一個。
二、案經桃園縣警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、訊據被告丙○○固坦承扣案之電子秤為其所有，惟矢口否認非法持有右揭安非他命之犯行，辯稱：警察在車子右後輪下查到的安非他命非我所有，是何人的我不清楚，當時確實我是最靠近安非他命的人，但如果是我的，我要丟不會丟那麼近，會丟遠一點。另其選任辯護人為其辯護略以：當天是 鄭碩彥 駕駛被告所有之車輛，車子移動時，警員 范姜興 、被告、甲○○及乙○○○等人均已離開現場，鄭車係最後一輛，則員警所稱被告車輛移動時，在該車右後輪下發現四包安非他命，顯屬不可採信，證人乙○○○、甲○○及被告所言，渠等均已離開現場才聽到有員警稱發現安非他命，應屬事實，本件安非他命如何得來，顯有疑問，不能遽認係被告所有等語。惟查：警方於八十九年七月二十九日當天所查扣之安非他命四包（毛重共計九．六公克），雖被告否認係其所有，惟證人甲○○、乙○○○於警訊時均陳稱：安非他命是丙○○的等語（見八十九年度偵字第一一三九七號偵查卷第七頁背面、第十二頁），並據證人即桃園縣警察局楊梅分局警備隊警員范姜興於偵查及本院時證稱：「電子秤是在車子右後座丙○○的位子上所查獲，安毒在右後車輪下查獲，因當時僵持了兩分鐘，不知是何人所丟下」、「當車子一移位時，我們才發現右後輪的位置地上有安非他命」等語（見前開偵查卷第三十四頁背面及本院筆錄），及證人乙○○○於警訊時證稱：「我當時駕自小客Ｖ四─八八一二發動要離開廣德街時，警方用自小客前後包圍，致使無法離去，警方迅速下去，並且出示警察人員服務證，要求下車，右座後面丙○○就說是警察不要開門，因為是我的自小客，我停了一下，約兩分鐘，我才把門打開。」（見前開偵查卷第十一頁背面至第十二頁），當時既僅有被告坐在證人乙○○○所駕駛車輛之右後座，被告因持有前開違禁物品恐為警當場查獲，始制止證人乙○○○打開車門，並乘隙將安非他命丟置車外右後車輪下，均核與證人范姜興、乙○○○之證述情節相符，顯見扣案之安非他命四包確係被告所持有，故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。檢察官以乙○○○之供述，即認定被告有販賣安非他命予「 阿勝 」、「光頭」、甲○○各一次之行為，而起訴被告涉犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，訊之被告堅決否認有此行為，並辯稱不認識「阿勝」、「光頭」之人等語。經查：本案除證人乙○○○於警訊中供稱：「我於八十八年五月份在丙○○家裡有聽到丙○○在電話中，住新屋永安綽號阿勝向丙○○買安非他命，及八十九年四月份住觀音綽號光頭打電話至丙○○家裡要買安非他命，因為當時我在丙○○家裡，最近一次八十九年七月二十七日上午十時許，我開車至楊梅鎮載甲○○，由甲○○出資一千元在丙○○家裡向丙○○購買，於購買後與甲○○在車上一起吸食」等語（參八十九年度偵字第一一三九七號第十二頁至第十三頁）外，並無其他證據足以佐證，而證人甲○○則自始於警訊、偵查、原審及本院訊問時，均否認有向丙○○購買安非他命之情事，且證人乙○○○嗣於原審及本院均改稱：是警察要伊這樣講的，伊吸用的安非他命是跟朋友 小葉 拿的云云，就其證言之信憑性已值懷疑，更何況所謂「阿勝」、「光頭」之人，證人乙○○○亦不知其姓名及地址以供本院傳訊而究明事實，故乙○○○有關被告每次販售毒品之數量、金額、時間、地點、對象等基本事實之供述即有瑕疵，難採為不利於被告之證明，故檢察官就此部分起訴即無證據以明之，不得論被告以販賣安非他命罪，惟因所認定之事實與所起訴之事實，其基本社會事實相同，又因係質的減縮，爰依起訴事實所載變更檢察官起訴法條，而論以持有第二級毒品罪。又被告曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院於八十六年八月二十六日判處有期徒刑三月，於八十六年十月六日確定，並於八十六年十二月十九日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告於前案執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，並於同年月十日公布施行，於同年月十二日生效，比較新舊法之規定，以行為後之新法對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之新法。
四、原審據以論罪科刑原非無見，惟按被告之行為並不足以認定構成販賣第二級毒品罪，僅得依其證據而認定構成毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，已如上述，乃原審未詳予勾稽，僅憑證人乙○○○之供述，即認定被告有販賣安非他命予「阿勝」、「光頭」、甲○○各一次之行為，其認定事實及適用法則容有誤會，是以被告提起上訴否認販賣安非他命，並指摘原審判決不當，即有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之安非他命四包（毛重共計九．六公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定均沒收銷燬。至於另扣案之電子秤一個雖為被告所有，然非本件供犯罪所用之物，或供施用毒品之器具，爰不予宣告沒收。
五、移送併辦（八十九年度偵字第一七五四一號）意旨略以：被告於八十八年十一月三十日二十時起至八十九年二月十六日二十一時止，在桃園縣觀音鄉藍埔村三鄰樹子腳十六之二號住處，每次以新台幣一千元之價格販賣安非他命予Ａ１（確實姓名、年籍均詳卷）五次，因而認定被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌云云，按本案檢察官起訴被告販賣第二級毒品安非他命部分，既經本院認定不構成販賣第二級毒品罪，則併辦部分即與有罪部分無一部或全部之關係，自為起訴效力所不及，本院不得併予審理，爰退回由檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十一條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十七日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃國忠右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官劉貞達中華民國九十一年八月二十九日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。