臺灣高等法院91年度重上更(三)字第90號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年重上更(三)字第90號刑事判決

裁判日期：民國91年08月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十一年度重上更㈢字第九０號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 蘇清文 律師
鄭靜馨 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十四年度訴字第二０六號，中華民國八十六年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一二七０六號、一四三四三號、八十四年度偵緝字第一四號），提起上訴，本院判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於連續非法販賣化學合成麻醉藥品暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○被訴非法販賣化學合成麻醉藥品部分，無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖營利，於民國八十三年九月四日晚上十時許，在桃園縣觀音鄉保障村一一○號住處，以新臺幣（下同）一千元，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命一包予丙○○。嗣於八十三年十月二十四日晚上十一時三十分許，丙○○因涉嫌施用安非他命為警查獲，依其供述於八十三年十月二十五日凌晨一時三十分許，在甲○○住處查獲甲○○，並扣得甲○○所有之安非他命四包（毛重０‧五公克）、電子秤一個、安非他命吸食器二個，因認被告涉有修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣麻醉藥品罪嫌。
二、訊之被告甲○○，固坦認員警於右揭時地所查獲安非他命四包、電子秤一個及吸食器二個為渠所有，然堅決否認曾有任何販賣安非他命之行為，並以安非他命四包實係渠非法吸用之殘渣袋，為警於床舖下查獲，至於電子秤則係供渠販賣珠寶所使用，並非販賣安非他命所用物品等語置辯。
三、公訴人認被告涉非法販賣麻醉藥品罪嫌，無非以被告販賣安非他命予丙○○，員警依丙○○之指證前往被告住處，果真查獲被告並扣得被告所有之安非他命四包及販賣用之電子秤一個，業據證人丙○○於警訊及檢察官偵查時證述明確，且被告亦自承該安非他命、電子秤為渠所有，雖被告辯稱電子秤係供賣鑽石使用，然在其住處所查獲之乙○○、 林建興 並非前往住處購買鑽石，益見被告所為辯解並不足採信為依據。惟按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。經查：
㈠證人丙○○於警訊中固供稱渠所吸用之安非他命係向被告購買，每包毛重０‧
三公克、淨重０‧二公克、價值新臺幣一千元，且稱「於八十三年九月四日晚上二十二時左右，我至甲○○家中（桃園縣觀音鄉保障村十五鄰一一０號）所購買，當時我進入甲○○房內表明要購買安非他命，即由乙○○向甲○○拿了一包安非他命給我，並向我收取新臺幣一千元，之後我就離開。」（偵一二七０六卷第十頁反面），然嗣於偵查中向檢察官供稱「九月分去甲○○家裡向他買一包一千元。東西不知何人拿出來放桌上，我錢也是放桌上，是甲○○叫我放的。」、「我沒說乙○○拿一包安非他命給我及收我一千元，我只和甲○○接觸。」（同上卷第三八頁正反面），另於檢察官囑託臺灣高雄地方法院檢察署檢察官訊問時則證稱「我有到過甲○○他家，見過很多次，在他家沒有見過乙○○。」、「甲○○跟他人在玩牌，當時乙○○有在場，是甲○○告訴我錢放在桌上，安非他命也放在桌上，我自己拿一包，乙○○沒有表示意見。」（同上第一二六頁正反面），嗣於原審時證稱「我沒有向甲○○買過安非他命，我去時桌上就有安非他命，我將錢放在桌上就將安非他命拿走，當時有三、四個人在玩牌，即是甲○○家，我聽朋友說。」、「我沒有向其買」、「警訊不實在」（原審㈠卷第一四二頁正反面、一九五頁反面）、「我有次至 呂某 家，有呂某、 李女 及另二人在玩牌，我問他們有無安非他命可賣，他們沒人應答，我放了一千元就把桌面上有一包安非他命拿走。」、「（如何得知該包是安非他命？其價格為一千？）因以前有吸食過，安非他命是結晶體，海洛因是粉末狀，而當時之行情就是一小包為一千元。」（原審㈡卷第三七頁正反面），再於本院上訴審證稱「九月四日我又到甲○○車行，看到桌上有一包安非他命，我即向甲○○、乙○○說我放一千元在桌上並拿走桌上安非他命，他們未說，也沒表示同意與否。」（上訴卷第五四頁反面），是核證人丙○○所為供述，其中就被告販賣安非他命行為之販賣行為人、如何決定價格、何人交付等重要攸關事項，前後所為陳述並不一致，自非無瑕疵可指；而被告自警訊時起，迭於警訊、偵查及歷次審理時否認曾販賣安非他命予丙○○，另證人乙○○於警訊亦否認曾與甲○○販賣安非他命予丙○○之情事（偵一二七０六卷第十九頁），是亦乏其他任何積極證據足為證人丙○○前後不一之證述，其中究竟何者為真實之佐證，自難片面擷取證人丙○○所為證述，援為不利於被告認定之依據。至於在被告住處同時為警查獲之乙○○、林建興是否前往購買鑽石，與被告是否成立販賣安非他命行為無涉，縱乙○○、林建興所為陳述不實，然亦不得據此推測被告必有公訴人所指販賣安非他命之行為。
㈡員警於八十三年十月二十五日凌晨一時三十分許，固在被告甲○○住處臥室櫃
子內查獲並扣得電子秤一個，另在床底下起獲安非他命四包（內均含安非他命殘渣）及吸食器二個，有卷附違反社會秩序維護法案件現場記錄影本（偵一二七０六號卷第二三頁）暨電子秤、安非他命、吸食器扣案，且公訴人並援此為認定被告確有販賣麻醉藥品行為之證據。惟按「搜索應用搜索票」、「搜索票，應記載左列事項：應搜索之被告或應扣押之物。應加搜索之處所、身體或物件。」、「搜索票，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命推事簽名。」、「搜索，除由檢察官或推事親自實施外，由司法警察或司法警察官執行。」，此為八十三年十月二十五日當時所施行刑事訴訟法第一百二十八條所明文，是司法警察人員實施搜索，除刑事訴訟法第一百三十條所定「司法警察或司法警察官逮捕被告或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體。」及同法第一百三十一條「有左列情形之一者，司法警察或司法警察官雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告或執行拘提、羈押者。因追躡現行犯或逮捕脫逃人者。有事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」、「前項搜索，應於執行後二十四小時內，呈報檢察官或法院。」情形外，均應依同法第一百二十八條規定實施，始符於法律規定之正當程序。經查，本件並非由員警持檢察官或法官所核發之搜索票執行搜索，業據證人即員警丁○○於本院調查時證稱「當時是根據民眾檢舉才去，因當時是晚上情況急迫，所以我們以臨檢方式進去。」（本院卷第六一頁），且有卷附違反社會秩序維護法案件現場記錄影本可憑，是本件搜索扣押程序，核與刑事訴訟法第一百二十八條已屬不符。次查，本件係先由員警於八十三年十月二十四日晚間十一時三十分許，在桃園縣觀音鄉大堀村十鄰下大堀二一七號二樓 陳良佐 住處電視機下起獲安非他命，據當時在場丙○○供稱渠所施用之安非他命係向被告販賣，始於八十三年十月二十五日凌晨一時三十分前往桃園縣觀音鄉保障村十五鄰一一０號被告住處查扣右揭物品，有卷附違反社會秩序維護法現場記錄影本、丙○○警訊筆錄可稽（偵一二七０六號卷第二二頁、二三頁、第十至十一頁反面），是與刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條第一項第一款、第二款所規定情形，無一相符，又據證人丁○○於本院調查時具結證稱「我們查獲丙○○等三人後，因觀音鄉保障村一一０號是一家工廠，工廠有加蓋一、二樓，我們已經在外面埋伏很久，我們發現裡面有人走動急促，我們敲門後，聽到馬桶沖水的聲音，人員在裡面走動急促，隔十幾分鐘後，他才開門，我們就請丙○○指認，丙○○就指認是向甲○○購買安非他命，後來是甲○○帶我們去二樓。」（本院一一二之二至一一二之三頁勘驗筆錄），且依卷附資料，證人丙○○僅向員警 陳稱渠 曾於八十三年九月四日在被告住處向被告購買安非他命，核非指稱被告將於右揭實施搜索時間在其住處與他人為安非他命交易，此外並無任何事實足以認定「足信為有人在內犯罪」且當時確已達於「情況急迫」狀態，非逕行對被告住處實施搜索，無法達到查扣被告犯罪證據目的，自難徒因時值深夜即認已符於刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款之逕行搜索要件。㈢員警對被告住處所實施檢查行為，既不符於刑事訴訟法第一百二十八條、第一
百三十條、第一百三十一條實施搜索規定，雖於被告住處扣得電子秤一個、安非他命四包及吸食器二組，經鑑定結果，該電子秤上固呈安非他命陽性反應，且四包物品（保管字號：年度保管字第5084號）經檢驗結果，安非他命重量為淨重０‧０八公克，包裝袋均無毒品反應，有本院卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書（本院卷第八六頁）及法務部調查局檢驗通知書在卷（更㈠卷第二九頁）可憑。然查，右揭物品，其中電子秤係在被告臥室櫃子內所查獲，含安非他命殘渣之袋子則在被告床舖下發現，有卷附違反社會秩序維護法案件現場記錄影本可憑，而依當時客觀情形，並未符於法定搜索要件，員警既係依社會秩序維護法進入被告住處，僅得蒐集與違反社會秩序維護法相關行為之證據，查被告所涉販賣安非他命行為既非屬社會秩序維護法處罰適用範圍，員警逾越視力所及之蒐尋範圍，逕對被告住處施以刑事訴訟法所規定搜索強制處分，與員警進入屋內之正當性並不完全相符，其因此而查獲並扣得之電子秤及含安非他命殘渣之袋子，縱認與被告所涉嫌非法販賣安非他命行為有關，然既與法定搜索程序有違，係未依正當法定程序取得並扣押之物品，本不具有證據能力。雖警察機關職司查緝安非他命，俾防止藥物濫用，然於查緝過程之同時，仍有依法定程序蒐集證據之義務，依右揭證人丁○○所為員警在外埋伏甚久之證詞，當時客觀狀況，非不得以繼續埋伏、跟監或利用該期間向管轄法院檢察署值班檢察官聲請搜索票憑以執行搜索之方法取得被告涉罪之證據，乃警察機關人員捨此法定正當程序不循，復以執行社會秩序維護法，為於夜間進入被告住處屋內，而實際上則執行刑事訴訟法相關之搜索扣押，該證據取得過程之違法程度顯屬重大，應予以排除，該違法搜索所扣得之物品，尚不得援為認定被告犯罪之證據。
綜右理由，公訴人所引證據，均不足援為不利於被告認定之依據，此外復無其他任何積極證據足為被告確有販賣安非他命予丙○○之佐證，應認公訴人所指被告販賣麻醉藥品罪嫌之犯罪行為，尚屬不能證明。
四、原審法院未就丙○○所為不利於被告指訴具有瑕疵予以詳酌，復未審究扣案電子秤係員警違法搜索所查扣而未具有證據能力，遽對被告論以非法販賣麻醉藥品罪，自有未合，被告否認該部份犯罪而提起上訴，為有理由，自應由本院將原審關於被告非法販賣麻醉藥品罪暨所定應執行刑部份均予撤銷，並就被告被訴非法販賣麻醉藥品罪部份，為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務中華民國九十一年八月二十七日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官林勤純右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書（均應按被告人數提出繕本）。
被告不得上訴。
書記官葉瑩庭中華民國九十一年八月二十九日