彰化簡易庭112年度彰簡字第431號民事判決

臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決

112年度彰簡字第431號

原告中國信託商業銀行股份有限公司

法定代理人 利明献

訴訟代理人 高義欽

被告 梁青山

梁裕嶺

陳淑惠

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國112年8月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

確認被告梁青山、梁裕嶺與陳淑惠間就附表所示之土地，所設定

如附表所示之抵押權所擔保新臺幣壹佰萬元之債權不存在。

被告陳淑惠應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上字第1031號民事判決意旨參照）。本件原告主張其為被告梁青山之債權人，並代位被告梁青山確認其與被告梁裕嶺所有位於彰化縣○○鄉○○段000地號土地（權利範圍各為6480分之52，下稱系爭土地），其上所設定如附表所示之抵押權擔保之債權不存在（下分稱系爭抵押權及系爭債權），然為被告所否認，是系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在，將影響原告透過強制執行程序拍賣系爭土地有無執行實益及受償金額多寡，致原告在私法上地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態，原告得以確認判決將之除去，依照前揭說明，原告提起上開確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：被告梁青山因積欠原告借款債務計新臺幣（下同）547,064元之本息，嗣經原告取得執行名義後，就系爭土地聲請強制執行，並由本院以105年度司執字第22725號清償債務強制執行事件受理，然因被告梁青山曾與被告梁裕嶺共同以系爭土地為被告陳淑惠設定系爭抵押權，藉以擔保系爭債權，導致系爭土地之鑑價結果不足以清償該抵押權所擔保之系爭債權而無執行實益。又系爭抵押權之設定登記資料顯示其清償日期為102年4月3日，但迄今未見被告陳淑惠有何積極行使系爭抵押權之行為，是關於其所擔保之系爭債權是否存在，不無疑義。然因被告梁青山怠於行使權利，原告為保全債權，自得代位請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，以及請求塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第242條及第767條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告方面：

（一）被告陳淑惠雖未於言詞辯論期日到場，惟曾具狀答辯略以：系爭抵押權所擔保之系爭債權乃確實存在，有借據為證；又因被告梁青山、梁裕嶺於清償期屆至後尚有給付部分違約金，並考量系爭土地尚有其他共有人，如將被告梁青山、梁裕嶺之應有部分單獨拍賣，未必可以順利受償等情，遂決定不行使系爭抵押權，不能以此反推系爭債權不存在等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（被告答辯聲明贅載假執行之聲明駁回）。　

（二）被告梁青山、梁裕嶺均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。　　

三、原告主張其為被告梁青山之債權人，於取得執行名義後聲請拍賣被告梁青山所有之系爭土地，經本院民事執行處通知系爭執行事件因系爭土地設有系爭抵押權登記而無拍賣實益等情，業據其提出本院核發之債權憑證、本院民事執行處105年8月7日函及不動產登記謄本等件為證，復經本院調閱本院民事執行處105年度司執字第22725號清償債務強制執行事件卷宗查明無誤，且未見被告對此有何爭執，此部分事實可堪認定。

四、得心證之理由：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段固有明文，惟當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判決意旨參照），尤以抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第2075號判決意旨參照）。被告梁青山、梁裕嶺既以系爭土地為被告陳淑惠設定系爭抵押權，但原告代位被告梁青山主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，是依上開說明，被告自應就系爭債權存在之積極事實，負舉證責任。

（二）關於系爭債權是否存在部分，被告梁青山、梁裕嶺已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日均未到場，復未提出書狀答辯以供本院斟酌；至被告陳淑惠雖以前詞置辯，並提出由被告梁青山、梁裕嶺所出具之借據影本1紙為據（見本院卷第139頁），然其文書之真正已為原告否認（見本院卷第166頁），而被告陳淑惠既未於言詞辯論期日到場說明，復未提出該借據原本供本院審酌是否為臨訟所製，顯然無法依上開資料推認系爭債權之存在。又彰化縣彰化地政事務所經本院函詢後覆以：系爭抵押權設定登記之相關資料因罹於保存年限15年已銷毀，故無資料提供等語，有該所112年5月12日函在卷可憑（見本院卷第53頁），亦無從據此判斷被告陳淑惠所提上開借據是否與系爭抵押權之設定乙事有關。另被告就系爭抵押權所擔保之系爭債權存在乙情均未再為舉證以實其說，尚難認其等已盡其舉證之責，依上開說明，自應由被告就此負有舉證之不利益。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，應屬可採。

（三）此外，按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有明文。經查，被告並未舉證證明系爭土地上所設定之系爭抵押權所擔保系爭債權存在之事實，已如前述，則抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。準此，抵押債務人即被告梁青山本得依民法第767條第1項之規定，請求被告陳淑惠塗銷抵押權登記，而被告梁青山迄今未為上開請求，足認其確有怠於行使塗銷登記請求權之事實，原告為保全其對於被告梁青山之債權，依民法第242條前段之規定，代位被告梁青山請求被告陳淑惠塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。

五、綜上所述，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段之規定，請求確認系爭抵押權擔保之系爭債權不存在，以及代位請求被告 陳叔惠 應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中　　華　　民　　國　　112　年　　9　　月　　28　　日

　　　　　彰化簡易庭法官　黃英豪

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。（

須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一

併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112　年　　9　　月　　28　　日

書記官呂雅惠　　

【附表】