裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(一)字第334號刑事判決
裁判日期：民國96年10月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第一三三一號中華民國九十五年十二月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第一三九九七號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叄年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之具殺傷力改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、丁○○曾有竊盜、傷害等不良前科，並曾因竊盜事件經裁定令入感化教育處所施以感化教育，而其於民國(下同)八十九年間所犯之傷害案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑六月確定，並於九十年四月二十五日執行完畢。緣丁○○與乙○○（本案業經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣三萬元，緩刑四年，緩刑期內付保護管束確定）、 陳建維 、 劉孟昌 （以上二人均經臺灣臺南地方法院判決無罪確定）係朋友，因乙○○與案外人甲○○有財務糾紛，於九十四年十一月二日在雲林縣斗六市○○路遭 李炳逸 與綽號「 偉偉 」等人強行駕走由甲○○所購買但登記在乙○○名下之2376─LT自用小客車，嗣因自行和解，約定於九十四年十一月三日由李炳逸等人在高雄市火車站交還該自用小客車，乙○○即自行前往將該車駕回斗六市，九十四年十一月七日晚上乙○○於清理該自用小客車時，在車內發現有仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及子彈四顆（由玩具金屬彈殼加裝土造金屬彈頭而成，雖可擊發，但發射動能甚微，不具殺傷力之土造子彈），乙○○竟未報警處理而告知丁○○車上有槍枝之事，丁○○遂從車上取出放置於其住處客廳上；乙○○、丁○○、陳建維、劉孟昌等人則於九十四年十一月七日晚上，在雲林縣斗六市○○路二十二之六號丁○○住處會合，決定共同南下台南市，乃由丁○○於同晚即九十四年十一月七日晚上二十三時許，在其上開住處，取出丁○○於乙○○車上所拿到其客廳置放之仿FN廠1910型半自動手槍製造槍枝（換裝土造金屬槍管而成）具有殺傷力改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）及由玩具金屬彈殼加裝土造金屬彈頭而成，雖可擊發，但發射動能甚微，不具殺傷力土造子彈四顆，交予劉孟昌置於乙○○所有二三七六─ＬＴ號小客車左後座（腳踏板踏墊下），再由乙○○駕駛該車，丁○○與劉孟昌、陳建維三人，則分坐於右前座、左後座、右後座等處，丁○○與乙○○二人基於管領持有改造手槍之共同犯意聯絡（劉孟昌、陳建維二人則不知情），未經許可而共同持有上開改造手槍，同車南下台南市，途中先於翌日即九十四年十一月八日零時許，至雲林縣斗六市「大聖電子遊戲場」，順道搭載欲往高雄市訪友 江暉宣 （已不起訴處分），不知丁○○、乙○○二人攜有上開槍枝。江暉宣上車後（坐於右後座，陳建維則移坐後座中央），五人同車，自雲林縣斗六市南下，於九十四年十一月八日凌晨一時許，行經臺南縣○○鄉○○路○○○號前時，經警盤查，在該車左後座腳踏墊下，扣得上開具殺傷力之改造手槍一枝及不具殺傷力土造子彈四顆。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察官為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據。查共同被告乙○○於91月18日及共同被告乙○○、陳建維、劉孟昌於95年7月17日在檢察官偵查中，以證人之身分具結作證，及證人甲○○於95年4月28日在檢察官偵查中之證述。本院審酌檢察官實施刑事偵查程序，均恪遵法定程序之要求，而無違法取供之情事，應無所謂「顯有不可信」之情形，因此上開證人於偵查中經具結後所為之證述，本院認均具有證據能力，附此說明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○供承於上揭時地，陪同同案被告乙○○南下還槍，而於上揭時地，為警查獲等情。惟堅決否認有未經許可，持有扣案管制具殺傷力手槍之犯行，並辯稱：我是鄉下人，不知持有定義，我不是要持有槍枝意思，是乙○○要還槍，我怕危險，我好心陪同他去而已等語。經查：
㈠按2376-LT號自用小客車一輛係案外人甲○○購買後以乙○
○之名義登記，因甲○○購買該車之初曾拿出頭期款及一些分期付款，甲○○向乙○○要求返還該車先前由甲○○付出之款項，因乙○○不肯返還上開款項，因此乙○○與甲○○有財務糾紛，甲○○遂請其朋友「偉偉」將該車開回，隔一天後因彼此已解決該財務糾紛，遂將該車返還乙○○，乙○○雖在該車發現有上開具殺傷力之改造手槍一枝，但甲○○則不知該改造手槍為何人所有，甲○○亦未發現該車有上開改造手槍等情，業據證人甲○○於偵查中（95年4月28日）證述甚詳在卷，亦據證人甲○○於本院更一審審理中（96年9月26日)證述如下：
法官問：2376-LT號自小客車，這輛車子是誰的？甲○○答：這輛車子是我出頭期款及一些分期付款是我繳的，車子是登記在乙○○名下。
法官問：2376-LT號自小客車還給乙○○時車內是否有放
一把槍枝？甲○○答：沒有。我和丁○○他們達成和解後，隔天我就將
車子交給乙○○，並要乙○○檢查車子內外是否完好如初，乙○○也有看車內。
法官問：乙○○看車內時，有無發現一把槍在車內？甲○○答：沒有。
法官問：乙○○把2376-LT號自小客車牽回來後，說車內
有一把槍，槍是不是你們放的？甲○○答：一開始我們不知道車內有槍，我們是完好無缺交還給乙○○。
法官問：丁○○事後有無要你作證說什麼？甲○○答：當時丁○○要我到歸仁分局仁德分駐所說這把槍是我高雄的朋友偉偉的。
因此依本案之證人甲○○之證述以觀，甲○○將上開車輛返還乙○○之時並未發現車內有槍，況甲○○對於系爭槍枝之來源並不知情，亦不知該槍枝究竟係屬於何人所有，則被告丁○○竟擅自叫甲○○到警局做證時說係屬其朋友「偉偉」所有以逃避其刑責，並屢稱係要叫甲○○返還該槍枝云云，應係被告丁○○持有上開槍枝後心虛所致。
㈡又據證人劉孟昌於偵查中具結證稱：上開槍彈係被告丁○○
從客廳內拿出來交給 伊放 在車上等語甚詳在卷（見九十五年七月十七日筆錄，第六十五至七十頁）：
問：槍為何會放在左後座的踏墊下？答：他們說要還東西，所以就放在那邊。
問：誰放的？答：我放的。
問：槍彈是誰拿給你放在那邊？答：是丁○○。
問：丁○○在何處拿給你的？答：在他租屋處的客廳內。
問：何時拿給你？答：要出發之前，他拿給我，我拿之後，我們就一起上車。問：槍彈當時用什麼包裝？答：沒有。
㈢再據同案共同被告乙○○於偵查中（見偵查卷第六八頁）亦
當庭證述經警查獲之手槍應係被告丁○○自己到車上拿的甚詳在卷如下：
問：你怎麼知道槍、彈不是被告的？答：因為我車子被押走，取回來後槍、彈就在車上了。
問：你有無把槍、彈拿下車？答：沒有。
問：既然沒有，那槍、彈為何會在被告（即指丁○○）那裡
？答：被告（丁○○）也有車鑰匙。
問：你的意思是被告自己把槍、彈拿下車？答：我有跟他說，我發現車上有槍，應該是他自己去拿的等語。
㈣本院更一審審理時再傳訊證人即共同被告乙○○於96年10月
17日到庭交互詰時亦證述該車有二付鑰匙，分別由丁○○、甲○○二人各保管一付鑰匙（因為該車平常係由甲○○、丁○○使用），而乙○○欲使用該車輛時會向丁○○拿鑰匙，使用後會馬上把該車之鑰匙返還丁○○等情，並據乙○○證述如下：
法官問：為何車牌號碼0000-00號自小客車會登記在你名
下？乙○○答：因為當時丁○○和甲○○他們二人說他們有欠款
不能買車子，所以他們就拜託我是不是能用我的名字買車子。
法官問：車牌號碼0000-00號自小客車平常是不是丁○○
、甲○○在使用？乙○○答：應該是。
法官問：車牌號碼0000-00號自小客車有幾付鑰匙？乙○○答：二付。
法官問：你有沒有車牌號碼0000-00號自小客車的鑰匙？乙○○答：我沒有，如我要開車子都要向丁○○、甲○○他們二人拿。
法官問：甲○○本來是否有一付車牌號碼0000-00號自小
客車的鑰匙？乙○○答：應該吧。
法官問：你有跟誰講車牌號碼0000-00號自小客車內有一
支改造手槍？乙○○答：丁○○。
審判長問：九十四年十一月二日，甲○○跟他朋友開一台車
去，那時你是否丁○○一起住？乙○○答：對。
審判長問：到高雄將車子牽回來的時侯，有幾把鑰匙？乙○○答：就拿給我一把鑰匙，給我把車子開回去。
審判長問：你把車子開回到哪裡，鑰匙交給誰？乙○○答：斗六丁○○住處，鑰匙交給丁○○。
審判長問：你怎麼會有鑰匙？乙○○答：去跟丁○○拿鑰匙。
審判長問：你十一月三日到七日這段時間鑰匙是否交給丁○
○？乙○○答：對。
如依上開證人乙○○之證述以觀，上開車輛從高雄開回來後，乙○○隨即向丁○○講伊發現車內有一把槍，並將該車鑰匙返還丁○○，顯見被告丁○○當時確有車牌號碼0000-00號自小客車的鑰匙，因此證人乙○○告訴被告丁○○有關該車內有一把槍後，應係由被告丁○○開車進入將該車內之手槍攜至其住處無誤，則被告丁○○於本院審理中再辯稱乙○○未告訴伊有關車內有槍及伊未將車內之槍攜至住處云云，純係飾卸之詞，不足採信。
㈤再據被告丁○○於偵查中之供述曾稱有將手槍子彈帶下來等
語（見偵查卷九十四偵字第一三九九七號，九十四年十一月八日筆錄第二十二頁）：
問：手槍子彈到底是誰的？答：發生糾紛當天，是我股東李炳逸找了一些高雄的兄弟，
他們先要求乙○○交出身份證，之後就將車子搶走我就趕快告訴乙○○通知他父親，並且幫忙報警，後來乙○○與李炳逸雙方就在斗六分局長平派出所談判，李炳逸同意還車，但乙○○必需在十三日前交出二十萬元，車子是隔天乙○○自己去開回來。【回來時，乙○○就發現車上有手槍及子彈，他有跟我說，所以，我知道，乙○○說他會聯絡李炳逸歸還這些東西，但他昨天必需先回來臺南向他父親借錢，而且李炳逸也住臺南，所以才將手槍子彈帶下來】。
是參以被告丁○○於偵查中供稱：車子開回來時，乙○○就發現車上有手槍及子彈，他有跟我說，所以我知道，乙○○說他會聯絡李炳逸，歸還這些東西，但他昨天必須回台南，向他父親借錢，且李炳逸也住台南，所以才將槍彈帶下來等語。同案被告劉孟昌於偵查中亦供稱：他說把錢還給李炳逸時，請李炳逸把槍彈還給他高雄兄弟等語（詳偵查卷二四頁）。及同案被告劉孟昌於檢察官偵查中曾經證稱：槍彈是丁○○從其斗六租賃處客廳，拿給我放在左後座踏墊下云云（詳偵查卷六七頁）；又同案被告乙○○、陳建維、劉孟昌於偵查中亦稱，出發當晚，是在丁○○斗六住處討論後，始行出發云云等情觀之。足認被告丁○○對返還槍彈一事而持有該具殺傷力之改造手槍，係與乙○○共同持有且具有實力支配，非偶然與槍枝同處，而是有目的之持有。
㈥再按若乙○○發現伊車內有槍，依一般常情而論，如非屬於
自己所有，為了避嫌必會將該不明之槍枝拿出送交治安機關，以免日後經警查獲遭受最輕本刑三年以上持有手槍之罪責，亦不可能發現車上有槍枝後不拿出而仍任該槍枝擺放在車上之理，因此本院綜合上開劉孟昌、乙○○於偵查中之供詞以觀，乙○○既有告知丁○○車內有槍枝之事，此並據被告丁○○曾於偵查中證述屬實，因此被告丁○○確應有自車上拿走該槍枝放在伊住處客廳內，並於出發前在住處將槍枝拿給劉孟昌放到車內，又證人劉孟昌更證述，上開槍彈確係被告丁○○交給伊拿到車上置放等情甚詳在卷足稽，雖劉孟昌、乙○○事後為了掩護被告丁○○，而於原審審中更改先前之證詞，但本院認劉孟昌、乙○○於上開偵查中之證詞與事實相符，應為可信，則其等事後再為翻異之證述，純係迴護之詞，不足採信。又槍彈屬於槍炮彈藥刀械管制條例所屬之管制違禁物品，持有手槍之刑責甚重，應為被告丁○○等人所知，則一般人如發現非屬於其所有之槍彈，應將該違禁物品報繳警察機關已如上述，因此上開手槍若非屬於被告丁○○或乙○○所有，依常理以觀若無非法持有之意，亦會將上開手槍報繳警察機關方屬正當，但上開槍彈經警查獲後，被告丁○○竟捏稱要將槍返還甲○○之朋友「偉偉」，並要甲○○到警局做證說該槍彈係屬於其朋友綽號「偉偉」的云云，核與一般常情不合，則被告丁○○是否係因經警查獲上開手槍後故意要嫁禍所謂綽號「偉偉」？因此依證人劉孟昌之證述上開槍枝係被告丁○○從其客廳內拿出來交給伊放在乙○○所有車上等語應係真實，是被告丁○○有無故持有手槍之犯行，已彰彰明甚，其有違反槍炮彈藥刀械管制條例之犯行已甚為明顯，被告丁○○所辯純係飾卸之詞，不足採信。㈦又扣案之仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬
槍管而成之具有殺傷力改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，見警卷第二十四頁、九十四年偵字第一三九九七號偵查卷第三十四頁）經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認該送鑑手槍一枝（槍枝管制編號號0000000000），係仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，認具有殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局九十四年十二月一日刑鑑字第０九四０一七六五四二號槍彈鑑定書一份在卷可稽（九十四年偵字第一三九九七號偵查卷第三十一頁），足認被告丁○○與已判決確定之乙○○共同持有上揭具傷力之改造手槍之事實已明。本案事證明確，被告丁○○犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較：㈠刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行
為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，經比較結果，以新法對被告為有利，是此部分應適用新修正之刑法第二十八條。
㈡本件被告犯罪時之易服勞役折算標準，係以修正前刑法第四
十二條第二項前段「以一元以上三元以下折算一日」、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段「就其原定數額提高為一百倍折算一日」及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定現行法規所定金額以新臺幣元之三倍折算為準據，則本件被告犯罪時之易服勞役折算標準係以最高新臺幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較新舊法，以修正後之法律適用，較有利於被告，自應適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。㈢被告丁○○前於八十九年間犯傷害罪經臺灣雲林地方法院判
處有期徒刑六月確定，甫於九十年四月二十五日執行完畢，此有被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。有關累犯原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；95年7月1日修正施行後規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，因此刑法第四十七條累犯之要件，亦有擴張及限縮，新法並採故意為構成累犯之要件，新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，經比較結果，以新法累犯之規定對被告為有利，自應適用裁判時刑法第四十七條累犯之規定（最高法院96年台上字第3773號判決參照)
三、按刑法上之「持有」本係指「他人之物依一定原因歸於自己實力支配者而言」。此所謂原因則不論法令、契約或無因管理皆可，乃為當然之解釋。按未經許可持有具殺傷力改造手槍罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經明知未經許可而持有具殺傷力改造手槍，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止。又所謂持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在。（七十九年度台非字第二六四號判決意旨參照）。查被告丁○○與已判決確定之共同被告乙○○未經許可持有上開手槍，並置於自己實力支配之下，核被告丁○○所為，係係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有具殺傷力改造手槍罪。被告丁○○與已判決確定之乙○○二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丁○○曾因傷害案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑六月確定，並於九十年四月二十五日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
四、原判決以被告丁○○之犯罪尚屬不能證明，而為被告丁○○無罪判決之諭知，固非無見，惟查原審疏未詳細調查，並詳為勾稽全案證據調查所得加以審究，即遽認不能證明被告有未經許可持有具殺傷力改造手槍之罪嫌，而為被告丁○○無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨，亦執此指摘原判決對被告丁○○諭知無罪採證不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○曾有傷害等犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，且一時思慮不足，犯後未能坦承全部犯行，雖其持有期間甚短，然對於社會治安仍具有危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分併諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，確實具有殺傷力，業經鑑驗如前所述，為違禁物，雖於已判決確定之共同被告乙○○一案中諭知沒收，惟因屬共同正犯，本院認仍應於本案依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第二條第一項、第十一條、第二十八條、第四十二條第三項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國96年10月24日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國96年10月24日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。