臺灣高等法院高雄分院93年度上易字第466號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第466號刑事判決

裁判日期：民國93年09月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上易字第四六六號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度易字第三七四號中華民國九十三年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用第一級毒品案件，臺灣屏東地方法院以九十二年度毒聲字第六一八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國（下同）九十二年五月二十八日，以九十二年度毒偵字第八三０號不起訴處分確定。嗣其於執行觀察、勒戒完畢後五年內復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年十二月二十九日十九時三十分許，往前回溯七十二小時內之某時，在不詳地點施用毒品安非他命，為警於同年十二月二十九日十九時三十分許，在屏東縣新園鄉中洲村查獲，並在警局採集其尿液送驗呈現安非他命陽性反應而查獲上情，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，未經聲請裁定送觀察、勒戒，而逕行起訴。
二、按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文，次按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行。依修正前之該條例第二十條第三項規定，初犯施用毒品罪而經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官不起訴處分，倘於該不起訴處分後五年內再犯施用毒品罪，仍須先送觀察、勒戒，且若經觀察、勒戒後亦認無繼續施用毒品之傾向，仍應由檢察官不起訴處分，若認有繼續施用毒品之傾向，始能由檢察官提起公訴；而依修正後之該條例第二十三條第二項規定，上述初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品罪者，即毋庸再送觀察、勒戒，逕由檢察官提起公訴。比較二者，自以修正前該條例規定，對於刑罰權之發動所作限制，較有利於行為人（至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利，然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院免其刑之執行，倘依新法，則無從免其刑之執行，自仍以舊法有利於行為人，最高法院九十三年度台非字第一四六號刑事判決即揭明此旨），而修正後之該條例第三十五條第一項規定，於該條例修正施行前繫屬於檢察署之施用毒品案件，偵查中案件，由檢察官依修正後規定處理之；又同條第二項規定，前項情形，依修正前之規定，有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，上開修正後毒品危害防制條例第三十五條雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形，自應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。
三、經查檢察官起訴被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，係認被告於九十二年十二月二十九日上午十九時三十分許回溯七十二小時內之某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命，為警採尿送驗呈安非他命陽性反應而查獲，則被告行為時既在毒品危害防制條例修正施行前；雖本件係於該條例修正施行後之九十三年三月一日及同年六月三十日始分別繫屬於臺灣屏東地方法院檢察署及原審法院，揆諸前揭說明，自仍應適用較有利於被告之該條例修正前規定，即應先由檢察官向法院聲請將被告送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，方得依法訴追處罰。乃公訴人竟未就被告本件施用毒品犯行予以比較修正前、後之毒品危害防制條例之訴追條件，即就被告本件依修正前毒品危害防制條例第二十條第二項規定係屬欠缺訴追條件之施用毒品犯行，予以起訴，其起訴程序顯然違背法律規定。
四、原審未予詳察，遽依檢察官之起訴法條，予以論罪科刑，自有未洽，檢察官起訴後，參酌上開最高法院九十三年度台非字第一四六號刑事判決意旨，認不應逕行起訴，而指摘原判決未為不受理之諭知為不當，非無理由，自應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理，以符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第一款，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官陳吉雄
法官邱永貴法官李嘉興右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黎珍中華民國九十三年九月二十三日
Ｈ