裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年重上更(五)字第81號刑事判決
裁判日期：民國93年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度重上更(五)字第八十一號
上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○共同指定辯護人 黃光宇 右上訴人等因肅清煙毒條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度重訴字第六號中華民國八十七年十一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二九七六六號、八十七年度偵字第九六一號），提起上訴，判決後經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部份撤銷。
乙○○共同連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。犯罪所得之財物新臺幣貳佰伍拾萬元，沒收之。扣案毒品海洛因磚參拾陸塊（淨重壹貳柒貳貳點零玖公克；純質淨重壹零貳貳參點肆柒公克）沒收銷毀之。
甲○○共同連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。犯罪所得之財物新臺幣伍拾萬元，沒收之。扣案毒品海洛因磚參拾陸塊（淨重壹貳柒貳貳點零玖公克；純質淨重壹零貳貳參點肆柒公克）沒收銷毀之。
事實
一、乙○○與甲○○均明知海洛因係毒品並係我國管制進口物品，竟與一不詳姓名成年男子共同基於私運管制進口物品海洛因及運輸毒品，並意圖販賣毒品營利之概括犯意聯絡，謀議走私海洛因毒品來台販售牟利，先於民國（以下同）八十六年七月間，推由乙○○以電話向在緬甸之毒梟 吳恩倫 （起訴書誤為 吳恩輪 ，在台灣原名吳 東林 ，後因殺人案通緝改名吳恩倫）之成年男子，聯絡購得毒品海洛因磚十塊（每塊重約九兩三，約三百四十八點七五公克），並利用空運進口活蟳快速通關檢查之便，由吳恩倫先在緬甸將十塊毒品海洛因磚夾藏於活蟳箱盒內，自緬甸經由泰國，再自泰國以空運方式私運、運輸前述管制進口物品之海洛因磚入境來臺，乙○○則委由不知情者代辦報關手續，於桃園中正機場通關後，再由乙○○僱用不知情貨車司機，將前述藏有毒品海洛因磚之二箱活蟳載至中山高速公路嘉義交流道下即嘉義市○○路之「嘉果火雞肉店」旁檳榔攤處，由甲○○出面取貨後載回高雄市交予乙○○，再由乙○○交予基於共同販賣毒品犯意聯絡之不詳姓名者，由該不詳姓名者負責販賣予不特定他人圖利，販賣毒品所得由不詳姓名者交予乙○○，再由乙○○及甲○○朋分，乙○○分得新臺幣（下同）二百五十萬元，甲○○分得五十萬元。
二、乙○○、甲○○與前述不詳姓名者，因見走私販毒獲利甚鉅，竟共同連續承前私運、運輸毒品海洛進口而販賣圖利之概括犯意，於八十六年十月間，續由乙○○以電話向緬甸仰光吳恩倫洽購毒品海洛因磚三十六塊，約定每塊海洛因磚十萬元，總價三百六十萬元，先付一半即一百八十萬元，餘款於毒品進口三日內由乙○○付清，其等乃約定由前述不詳姓名者出資一百五十萬元，其餘並先委由乙○○於八十六年十月十六日，以其不知情女友 康月娥 名義，自高雄市農會營北分部，匯款五十萬元至吳恩倫指定之臺北第一信用合作社長安分社帳號0000000000000號不知情之 侯泰生 帳戶，再由乙○○指示甲○○於八十六年十月十其不知情之妹 王鳳儀 名義，自臺灣省合作金庫三民支庫（現改稱合作金庫銀行三民分行）匯款一百萬元至前述侯泰生帳戶（侯泰生經營旅行社及台灣與緬甸間之地下匯兌業務），不知情之侯泰生再將該二筆款共一百五十萬元，轉匯給緬甸之吳恩倫，並由吳恩倫簽收三紙收据，另三十萬元（依當時匯率約折合美金一萬元），嗣由乙○○於八十六年十月二十二日囑託亦具私運、運輸毒品海洛因進口販賣圖利之弟 高順發 （業經本院上訴審判決有期徒刑十二年確定），前往緬甸查看毒品海洛因走私進口之包裝情形，並依乙○○指示交付美金一萬元予吳恩倫，高順發於同年十月二十六日返台，嗣因吳恩倫在緬甸之海洛因毒品貨源不順，因而延緩走私毒品海洛因來台時機，直至八十六年十二月六日乙○○囑高順發再次前往緬甸查看，乙○○並於八十六年十二月十日與吳恩倫在電話中議定，利用不知情商人 林欽德 向吳恩倫購買活蟳進口之機會，將乙○○購買之前述毒品海洛因磚夾藏於活蟳箱盒中走私入境，乙○○則指示甲○○於八十六年十二月十五日致電林欽德，聲稱其係嘉義地區經營釣蟳場者，向林欽德訂購小公蟳一百五十公斤至二百公斤，林欽德不疑而於同年月十八日，以傳真方式向吳恩倫訂購前述數量小公蟳（共十八箱），約定同年十二月二十四日出貨空運來台，甲○○復於同年十二月二十二日再次致電林欽德，詢問其匯款帳號，並於翌日將五萬元匯入第一銀行東台南分行帳號00000000000號之林欽德帳戶，而林欽德向吳恩倫訂購活蟳後，即透過不知情之鉅航報關行辦理前述十八箱活蟳報關進口手續。八十六年十二月二十四日在緬甸之吳恩倫將三十六塊毒品海洛因磚，夾藏於前述十八箱活蟳中之四箱，自緬甸經由泰國再空運至桃園中正機場，經鉅航報關行辦妥通關入境後，於八十六年十二月二十五日凌晨二時三十分許，由乙○○僱用不知情之貨車司機 林慶昌 ，將其中四箱載至新竹市「弘一檳榔攤」，將另十四箱（內含夾藏毒品海洛因磚之四箱）載至前述「嘉果火雞肉店」旁檳榔攤處。另甲○○依乙○○之指示，於八十六年十二月二十五日凌晨二時許，邀不知情之 蕭家祥 共同駕駛由不知情之車主 潘春智 所提供之車號00－0000自用小貨車，前往前述「嘉果火雞肉店」旁檳榔攤前等候接運毒品，迨八十六年十二月二十五日凌晨五時許，林慶昌將前述十四箱活蟳運抵前述「嘉果火雞肉店」前，交予甲○○搬運上前述小貨車後，當場為高雄縣調查站、高雄縣警察局刑警隊、鳳山憲兵隊、桃園縣調查站組成之專案小組查獲，並在小貨車上十四箱活蟳中註記有「♂」及「Ｓ」記號之其中四箱，查扣箱內夾藏之毒品海洛因磚三十六塊（淨重一二七二二點０九公克；純質淨重一０二二三點四七公克），並由專案小組人員依乙○○與甲○○事前約定取貨成功之聯絡暗號「八八八」，撥打乙000000000000號呼叫器並留言代號「八八八」，循線先後於八十六年十二月二十五日十一時許及十三時許，各於桃園縣八德市○○路○○○號四樓及高雄市○○路美萊奇美食廣場大東鐵板燒攤位（起訴書誤為高雄市○○○路○○○○巷○○號十一樓之一）將乙○○及高順發兄弟拘提逮捕到案。
三、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之上訴人即被告乙○○於本院本審審理時已坦承於八十六年十二月二十五日走私扣案海洛因磚卅六塊進口之事實，惟否認有於八十六年七月間走私進口海洛因磚十塊及分得二百五十萬元，辯稱：八十六年七月間並無向吳恩倫購買走私進口海洛因毒品磚十塊及於售後分得二百五十萬元，此係被查獲後調查局叫我配合承認，以前偵審中才照調查站筆錄講，實際上並無購買十塊海洛因磚，八十六年十二月間這次三十六塊海洛因磚，是向緬甸吳恩倫購買，吳恩倫就是 吳東林 ，他曾在警備單位服務，是軍官退伍，去緬甸後才改名為吳恩倫，我被抓在調查站訊問時，我有拿出我與女友康月娥去緬甸與吳恩倫會餐時大家一起合照的照片給調查員，並說海洛因是向吳東林買的，我有供出毒品來源云云；訊之上訴人即被告甲○○雖坦承於前揭時、地為查獲駕車接運前述扣案毒品海洛因磚，及於同年十月十八日匯款一百萬元至侯泰生帳戶，並與林欽德電話聯絡訂購活蟳及匯款五萬元予林欽德等事實，惟否認有何走私、販賣毒品犯行，辯稱：八十六年七月間我未接運走私海洛因毒品磚十塊，是調查員叫我配合承認，我所匯之一百萬元係 許德強 之前陸續交付，是許德強要我打電話向林欽德訂購，我不知匯款是要買毒品，查獲後才知毒品是藏在活蟳箱盒內，五萬元是乙○○所交，他說是許德強交給他的，要我匯給林欽德，我僅係受許德強指使接運毒品幫助犯，且到案後供出乙○○及許德強，依法應減輕其刑云云；指定辯護人辯護意旨稱：第一次走私海洛因磚十塊僅有被告之自白，並無其他証据証明，應不能証明被告二人第一次之犯罪，又第二次乙○○已坦白承認有走私海洛因磚卅六塊進口，乙○○於檢調單位調查時就有供出毒品是由在緬甸之吳恩倫，即是原名吳東林者所供應，吳東林籍設高雄市○鎮區○○○路○○○巷廿號，吳東林曾於八十二年五月十四日下午一時許在泰國清邁府梅林鎮倉帕區七十九之八十七號租住處，用手槍殺死同居人 李帶弟 ，經 鈞院 判處十五年徒刑確定，並通緝中，經鈞院調出其殺人案卷，將卷內所附吳東林之照片給曾與吳恩倫在緬甸仰光接觸過的林欽德、高順發指認，均稱吳恩倫就是吳東林，足証在緬甸之吳恩倫實為設籍高雄市之吳東林甚明，乙○○既已供出毒品來源為吳東林，應有肅清煙毒條例第十一條減輕其刑之適用，又甲○○實不知魚貨箱中藏有毒品，其並無與乙○○有走私販賣毒品之犯意聯絡等語。
經查：
（一）上訴人乙○○、甲○○如何先於八十六年七月間，由乙○○以電話向緬甸毒梟吳恩倫購得毒品海洛因磚十塊（每塊重約九兩三，約三百四十八點七五公克），並利用空運進口活蟳快速通關檢查之便，由吳恩倫先在緬甸將十塊毒品海洛因磚夾藏於活蟳箱盒內，自緬甸經由泰國，再自泰國以空運方式私運入境，乙○○則委由不知情者代辦報關手續，於桃園中正機場通關後，再由乙○○僱用不知情貨車司機，將前述藏有毒品海洛因磚之二箱活蟳載至前述「嘉果火雞肉店」旁檳榔攤處，由甲○○取貨後載回高雄市○鎮區○○街○巷○○○號二樓交予乙○○，再由乙○○交予他人販賣，乙○○分得二百五十萬元，甲○○分得五十萬元等事實，業據上訴人乙○○、甲○○迭於法務部調查局高雄縣調查站（以下簡稱調查站）、檢察官訊問時，原審及本院上訴審、歷次更審中供承如下：
１、上訴人乙○○坦承：「我一共從事二次，第一次在今年七月份由台北通知接貨，共購得十塊，第二次便是此次共三十六塊海洛因」（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第七頁，本院上重訴卷第五十八頁）；「我共賺取二百五十萬元，甲○○則分得五十萬元」、「均是由吳恩倫決定，利用進口螃蟹夾帶進入臺灣」、「進口毒品由我與吳恩倫接洽毒品，再由甲○○出面接貨，銷售方面均由綽號大頭者出面販售，另抽取每塊海洛因五萬元給甲○○做交通費」等語（見八十六年度偵字第九六一號偵查卷第三頁）；「八十六年七月由甲○○出面去嘉果火雞肉店領貨」（見本院更一㈠卷第五四頁，更三㈡卷第十頁）等語，核與上訴人甲○○坦承：「此次走私海洛因係第二次，前一次係八十六年
七、八月間，以同樣方式進口海洛因磚，且均已順利脫手，所以才會進行第二次走私活動」、「第一次走私毒品成功，乙○○分給我五十萬元」（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第十五反面、第十六頁反面）；「共夾帶毒品進口二次，第一次是今年夏天不知是六、七月還是七、八月，也是進口螃蟹夾帶毒品，每塊九兩三（約三百四十八點七五公克），也是從桃園機場進來，乙○○叫我去嘉義交流道接貨，之後叫我把毒品送給綽號大頭，都是乙○○與他們說好價錢後，再叫我負責送貨」、「乙○○毒品是向緬甸吳恩倫談，乙○○大都去公用電話打，我也有在場，他向我說毒品是向吳恩倫洽購」（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第五三頁、第五四頁）；「八十六年七月我有去嘉義領貨．．．至於如何報關進口我不知道」（見本院更一㈠卷第五四頁反面、五五頁）各情相符。
２、上訴人乙○○、甲○○因此次走私毒品成功，交由他人販賣，各自分得二百五十萬元及五十萬元一節，亦據乙○○、甲○○二人迭於本院以前歷次審理時供認在卷（見本院上訴㈠卷第五八頁反面、第六十頁反面，上訴㈡卷第六五頁反面、第六六頁、第一０八頁，更一㈠卷第五五頁反面、更一㈡卷第二四四頁反面）。雖上訴人乙○○於原審曾稱：「第一次從中獲利一百五十萬元」云云（見原審卷第一五頁、第一六七頁背面），然其於本院以前歷審中業已供明確有取得二百五十萬元一節，至於上訴人乙○○嗣後又或以借貸一百五十萬元、或以醫藥費是一百萬元、或以其他是生活費等情飾卸，純屬企圖減少販賣毒品所得，以利於己之飾詞。又上訴人甲○○於本院更三審改辯稱：「第一次走私毒品後沒拿報酬，只有向綽號大頭者借五十萬元」云云（見本院更三㈡卷第十二頁），亦屬翻供卸責，自難採信，再參以上訴人乙○○、甲○○於十二月間第二次犯行部分，上訴人二人於間隔三個月後，即得於十二月間之短短三日內，兩度各匯款五十萬元及一百萬元之鉅款，且上訴人甲○○偵查中供稱：「乙○○以前賣毒品的錢都寄存在我帳戶內，共有一百多萬，這次要走私，他叫我提領一百萬元出來」、「帳戶一百萬元是乙○○寄放，之前就寄放幾個月」等語（見同上偵查卷第五十四頁倒數第五行、第一０二頁倒數第三行），可見上次即七月間確有走私毒品進口得逞，才講說「以前賣毒品的錢」，足認上訴人高毒品，各自分得二百五十萬元及五十萬元一節，尚無悖於情理之處。
３、上訴人甲○○、乙○○對於此次向吳恩倫購得毒品海洛因磚數量一節，雖上訴人甲○○於調查站及偵查中曾供稱「進口數量為十七、八塊海洛因磚」云云，但其於本院更二審調查時，業已供明「確實數量為十塊海洛因磚，以前在調查站及偵查中所供係錯誤」等情（見本院更二卷第七一頁），且此數量核與上訴人乙○○所供數量相符，故此次販賣海洛因磚數量應為十塊甚明。
４、此次私運毒品入境係由何人報關、提領部分，訊據上訴人乙○○、甲○○二人均諉稱不知情云云，又其等所指之許德強已經判決無罪確定（詳後述９），自難再自其等供詞憑以調查。又本院前審函查受託辦理後述十二月間活蟳進口之鉅航報關行，據其函覆該公司於九十年已將八十八年度報關資料銷毀（見本院更四卷第三六八頁），而證人林欽德雖亦到庭證述：「八十六年七月份，尚未經手向緬甸進口」等語（見本院更四卷第二三四頁），然此僅得認定此次毒品夾藏活蟳私運入境，已無證據證明係委由林欽德或鉅航報關行辦理一節，另財政部台北關稅局雖亦函覆，並無上訴人乙○○、甲○○二人及許德強辦理之活蟳進口紀錄等語（見本院更四卷第一六一頁），而此亦僅證明上訴人乙○○、甲○○等人並無以自己名義申辦活蟳進口，但上訴人乙○○、甲○○二人前述自白供詞確指毒品係自桃園機場進口等語，再觀之偵查卷附通訊監察報告之監聽紀錄中，上訴人乙○○（ 泰仔 ）於八十六年十二月十日曾與吳恩倫（ 吳仔 ）有如下之對話：「你那邊的電話沒問題嗎？」、「『照以前』那個，你安排一下，看能不能『照以前那樣』」、「給那個訂；給 林仔 （林欽德）調」（意指訂購活蟳）等語（見八十七年度偵字第九六一號偵查卷第四八、四九頁，既然曾講『照以前那樣』，而上訴人乙○○、甲○○於十二月間係以毒品夾藏活蟳走私進口（如後所述），而照前述對話內容，本於一般人合理認知之社會常情判斷，七月間此次毒品進口，應與十二月間該次，採同一走私管道自明，僅係非由上訴人等人或鉅航報關行名義辦理活蟳進口，但仍循生鮮活蟳空運進口模式，委由不知情者代辦報關手續，堪以認定。此外夾藏毒品活蟳係自緬甸經由泰國，再自泰國以空運方式私運入境之事實，可自前述監聽紀錄中上訴人乙○○與緬甸吳恩倫洽談內容中，曾數度提及「仰光（緬甸城市）到曼谷（泰國城市）轉的」、「算到曼谷的運費；曼谷到台灣運費」（見八十七年度偵字第九六一號偵查卷第三七頁反面、三九頁）等情，足憑以認定監聽內容所提『照以前那樣』之陳述為實。
５、此次走私毒品固未經查扣在案，然上訴人甲○○業已供承「均已順利脫手」，且上訴人乙○○、甲○○二人確已將毒品交由他人販售並獲分配前述款項，已如前述，自難再予追查業已販賣出手之毒品，何況買受毒品者通常供以施用，自已耗損不存，而於數月後查獲上訴人乙○○、甲○○二人時，衡情無法再予調查先前走私之毒品下落，但此係毒品與一般贓物特性不同之處（即竊盜、搶奪、強盜等犯行之贓物，於日後尚有機會追贓查扣），尚難據此逕為有利上訴人乙○○、甲○○二人之認定。
６、本院參酌前開補強證據，及監聽內容有『照以前那樣』之陳述，並與上訴人乙○○、甲○○二人前述自白相互印證，及上訴人甲○○偵查中供稱：「乙○○以前賣毒品的錢都寄存在我帳戶內，共有一百多萬，這次要走私，他叫我提領一百萬元出來」、「帳戶一百萬元是乙○○寄放，之前就寄放幾個月」等語（見同上偵查卷第五十四頁倒數第五行、第一０二頁倒數第三行），本於客觀認知之推理作用，可見上次即七月間確有走私毒品進口得逞，足以確認上訴人乙○○、甲○○前述關於第一次次走私毒品成功，交由不詳姓名者負責販賣，各自分得二百五十萬元及五十萬元之事實，應屬實在，也與經驗法則不悖，可資採信。
（二）上訴人乙○○、甲○○及不詳姓名者因見走私販毒獲利甚鉅，竟再於八十六年十月間，續由乙○○向吳恩倫以電話洽購毒品海洛因磚三十六塊，約定每塊毒品磚十萬元，總價三百六十萬元，先付一半即一百八十萬元，餘款於毒品進口三日內由乙○○付清，由不詳姓名者出資一百五十萬元，餘款並先委由乙○○以其女友康月娥名義，匯款五十萬元，再由乙○○指示甲○○以其妹王鳳儀名義，匯款一百萬元至前開侯泰生帳戶（均由經營旅行社之侯泰生將該款轉匯緬甸轉交吳恩倫），另三十萬元（依當時匯率約折合美金一萬元），由乙○○囑其弟高順發前往緬甸查看毒品海洛因之包裝，並交付美金一萬元予吳恩倫，乙○○並與吳恩倫電話議定，利用林欽德向吳恩倫購買活蟳進口快速檢查通關之機會，將乙○○購買之前述毒品海洛因磚夾藏於活蟳箱盒中私運來臺，並由乙○○指示甲○○向林欽德訂購小公蟳並匯款五萬元，而林欽德即透過鉅航報關行辦理活蟳報關進口，八十六年十二月二十四日「吳恩倫」將三十六塊毒品海洛因磚，夾藏於前述十八箱活蟳中之四箱（註記有「♂」及「Ｓ」記號），自緬甸經由泰國再空運來台辦妥通關後由乙○○僱用貨車司機林慶昌，將內含夾藏毒品海洛因磚之四箱載至前述「嘉果火雞肉店」旁檳榔攤處，而甲○○接運毒品上車時，當場為調查站會警查獲並扣押前開毒品海洛因磚三十六塊（淨重一二七二二點０九公克；純質淨重一０二二三點四七公克），並循線查獲本案等事實，業據：
１、上訴人乙○○於調查站坦承：「係我與緬甸華僑吳恩倫洽談，利用空運生鮮魚貨快速通關之檢查漏洞進行走私，並透過不知情商人林欽德向吳恩倫訂購活蟳
，抵台後再聘雇不知情回頭車司機林慶昌與鉅航報關行代為輸送毒品至「嘉果火雞肉店」前之檳榔攤及處理報關之正常程序，再通知甲○○與蕭家祥前往取貨，事後若順利即以呼叫器叩留八八八代號，即知順利完成接貨動作」、「吳恩倫指示我將款項匯入前述「侯泰生」戶頭」（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第六至八頁）、「是我請甲○○出面向代理商林欽德申請進口活蟳」（見八十六年度偵字第九六一號偵查卷第二頁）；於檢察官訊問時坦稱：「是吳恩倫指定我去接海洛因磚，他說箱子有做Ｓ記號裡有毒品，裡面有四箱有Ｓ記號裡有毒品」、「吳恩倫說訂金一百八十萬元，貨到後三天內要來向我收餘款，我負責接貨，大頭（許德強）負責銷售」、「是吳恩倫打電話到釣蝦場與我聯絡，指定我到那裡領貨，二次裡面都有毒品，有夾藏毒品時才向我說，叫我不要離開」（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第五十七至五十八頁），於本院上訴審調查時亦坦承「確曾購得海洛因磚三十六塊」等語在卷（見本院上重訴卷第六十頁），本院本審審理時，上訴人乙○○亦坦承其事。
２、上訴人甲○○於調查站坦承：「受乙○○之託前往嘉義嘉果火雞肉店處提取進口蟳，我知此次進口貨品中夾藏海洛因磚」、「走私活動均由乙○○直接與緬甸吳恩倫接洽，以進口蟳生鮮貨快速通關檢查寬鬆漏洞，夾藏海洛因磚進口，我僅止於接貨，乙○○指示伊向林欽德訂蟳，透過鉅航報關行代為報關，再委託貨車司機林慶昌運送至嘉義，由我與不知情的蕭家祥前往接貨，順利後即以呼叫器叩留八八八代號」（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第十五至第十六頁）、「乙○○於八十六年十二月二十四日早上九時許通知我，十二月二十五日凌晨，到嘉義交流道嘉果火雞肉店旁檳榔攤去取走私進口海洛因磚」（見同上偵查卷第十八頁反面）。甲○○於偵查中供稱：「是乙○○叫我十二月二十五日凌晨五、六點去嘉義交流道接貨，他說裡面有毒品，但沒說數量，他說接到貨後成功後，叫我扣他呼叫器，再打八八八，他就知道安全」（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第五三頁）。
３、上訴人甲○○承認曾利用其妹王鳳儀之名義電匯一百萬元予侯泰生（見原審卷第十六頁），且該筆款項係由上訴人乙○○分次提供，而王鳳儀之臺灣銀行00000000000號帳戶，於八十六年十月十五日及八十六年十一月二十四日，所存入三十九萬元及二十三萬元兩筆款項之來源，上訴人甲○○亦自承「係乙○○所提供，係一百萬元中的兩筆」等語（見原審卷第一０三頁），另參之卷附通訊監察報告所載「八十六年十二月二十五日零時三十四分許，乙○○詢問甲○○知否記號為何，並交待甲○○記號為「箭頭再來是圓圈」及「Ｓ」等語（見八十七年度偵字第九六一號偵查卷第七二頁），於本院前審勘驗監聽錄音帶，上訴人乙○○曾對上訴人甲○○稱記號為「箭頭再來是圓圈」及「Ｓ」，你在半路給我扣機「八八八」，我就知道等情在卷（見本院上重訴卷八十八年五月二十四日勘驗筆錄），又警調憲專案人員果在前開運至嘉義交流道之十四箱螃蟹中註記有「♂」、「Ｓ」記號之四箱內查獲夾藏之毒品，可見上開記號即為其聯絡之暗號，倘上訴人甲○○僅係載運活蟳，上訴人乙○○自無告知標示毒品暗號及運送成功扣機代號為何之必要，再證諸上訴人甲○○參與聯絡商人林欽德及其對毒品來源知之甚詳等情，並參以上訴人乙○○亦曾供承「螃蟹中有毒品甲○○事先知道」一節（見本院上訴㈠卷第一四四頁），足證上訴人甲○○就其所運載活蟳箱盒中夾藏有扣案之毒品海洛因一節，應屬事先知情無訛，上訴人甲○○有參與本件走私毒品案，堪以認定。
４、上訴人甲○○於偵查供稱：「乙○○以前賣毒品的錢都寄存在我帳戶內，共有一百多萬，這次要走私，他叫我提領一百萬出來」、「帳戶一百萬元是乙○○寄放，之前就寄放幾個月」等語（見同上偵查卷第五十四頁倒數第五行、第一０二頁倒數第三行），嗣於原審則改稱：「該筆匯往侯泰生帳戶之一百萬元是乙○○買木材用的，乙○○要我先匯給侯泰生」（見原審卷第十六頁背面、第一０一頁），再於本院前審再改稱：「一百萬元是許德強叫我轉給侯泰生」、「許德強交給我現金一百多萬元，我匯款一百萬元，其餘是他借給我做生意的」、「我匯一百萬元，是許德強寄存我妹帳戶」云云（見本院上重訴卷第一０八頁，更三㈡卷第十一頁，更四卷第一一二頁），觀諸上訴人甲○○於偵查中隻字未提有何買木材、做生意、許德強提供資金或寄存其妹帳戶一事，竟於原審及本院歷次審理調查時，翻異前供，自難憑信，況上訴人乙○○於原審曾為一致供述：「匯至台北的錢，係因我要去大陸，所以寄放在甲○○處，請他幫我匯」等語（見原審卷第一六八頁），且許德強未涉案已判決無罪確定（詳如後述），足認上訴人甲○○偵查中所供一百萬元係由乙○○提供一節，應合於事實可採。
５、上訴人甲○○於調查站供稱：「走私活動均是由乙○○直接與緬甸華僑吳恩倫接洽，實際上如何報關？由何人送貨至指定地點均係乙○○一手安排」等語（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第十六頁），證人蕭家祥亦證：「我不知道海洛因係何人指示甲○○去接運，但我有聽到乙○○要甲○○要我去搬運蟳仔」等語（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第二七頁），證人林慶昌亦稱：「十二月二十四日晚上約八、九點左右，高雄市楠梓區高先生與我聯絡，向我表示渠有十八件貨物在桃園機場，叫我去機場門口等候，有報關行人員會將貨物拖出來交給我託運」（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第三十頁），且經證人林慶昌當庭指認高先生就是乙○○在卷（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第五十頁），嗣於本院更審中證人林慶昌亦到庭證稱：「是鉅航報關行人員在桃園機場將貨交給我載運，送到嘉義檳榔攤交貨」等語在卷（見本院更四卷第二二七、二二八頁），可見該次毒品交易非但在與緬甸吳恩倫交涉方面，均係由上訴人乙○○為之，甚至在毒品走私入境後之運輸過程，亦多由其指示上訴人甲○○進行，本院本審審理時上訴人乙○○亦已坦承其購買走私該卅六塊海洛因磚進口，益見前述扣案毒品確係上訴人乙○○所購私運進口無訛。
６、本件憲警調專案小組並當場查扣海洛因磚三十六塊可資佐證，而扣案之三十六塊之塊狀物品經分裝四袋併送鑑定結果，確均為毒品海洛因無訛，驗後純質淨重共計一０二二三．四七公克，此有法務部調查局八十六年十二月三十一日00000000至00000000號鑑定通知書四紙在卷可稽（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第八七至九四頁）。而此扣案毒品係夾藏於活蟳箱盒內，自緬甸經由泰國，再自泰國以空運方式私運入境之事實，除自前述被告乙○○與緬甸吳恩倫洽談之監聽內容，曾數度提及「仰光（緬甸城市）到曼谷（泰國城市）轉及曼谷到台灣運費等情（見八十七年度偵字第九六一號偵查卷第三七頁反面、三九頁），另有財政部台北關稅局查覆鉅航報關行於八十六年十二月二十四確自「泰國」進口報關一批活蟳，但無於八十六年七月至十二月期間，自「緬甸」進口活蟳紀錄之事實，亦有該局九十一年三月十一日、四月十七日北普遞字第九一一０一四六五、九一一０二三九五號函附申報進口活蟳紀錄及國別代碼在卷足憑（見本院更四卷第二八七、二九二、三五六頁）。
７、共同被告高順發參與私運海洛因入台販賣之情，業據高順發供承：曾於八十六年十月二十二日至同月二十六日及八十六年十二月六日至同月十九日前往緬甸與吳恩倫接洽等語（見八十六年度第二九七六六號偵卷第四五頁之出入境紀錄），且對八十七年偵字第九六一號偵查卷所示八十六年十二月六日下午九時三十六分許及八十六年十二月十七日下午九時四十九分許之監聽通話內容（見八十七年度偵字第九六一號偵查卷第四十一至第四十二頁及第五十九至六十二頁）表示確有該等對話，同時在上開二通電話由吳恩倫與乙○○對話時，我確實在電話旁等語（見原審卷第二一五頁至二一六頁，本院上重訴㈠卷第九六至九七頁），雖高順發均辯稱電話中用語均為魚產交易之慣用語，而非毒品交易之暗語云云。然高順發於調查站供稱於其在緬甸期間不曾替吳恩倫寄螃蟹予乙○○等語，而參諸八十六年十二月六日下午九時三十六分許之監聽記錄，高順發曾有「明天有寄螃蟹」之語，另在八十六年十二月十七日下午九時四十九分許之監聽記錄，高順發亦有「處女型螃蟹今天沒有寄之回答」等語（見八十七年度偵字第九六一號偵查卷第四一頁、第五八頁反面），由上開二段與乙○○間談話內容之前後文觀之，均係與螃蟹是否寄送有關，足見高順發前往緬甸確有與吳恩倫交涉乙○○所訂購之螃蟹是否已運送一事，非如高順發所言僅談魚貨事宜，倘高順發前往緬甸係正當洽商，就曾交涉螃蟹運送，何需刻意隱瞞，且高順發就其曾將美金一萬元交付吳恩倫，充當定魚貨之定金，且當時不知要採購那幾種魚，而魚貨迄今均未交付等情，業據高順發於本院前審屢次供述在卷（見本院上重訴㈠卷第六一頁、第七三頁，更四卷第二七九頁），高順發既遠從台灣至緬甸察看魚貨，且已將定金交付吳恩倫，事後竟未取任何一批魚貨，顯與事理不符，復參以卷附監聽紀錄中，高順發曾提及「要怎麼包裝，我都交代好了」等語（見八十七年度偵字第九六一號偵查卷第六十一頁反面），是高順發確係受乙○○指示前去緬甸查看毒品包裝等情應堪認定。又高順發先後二次於八十六年十月二十二日及八十六年十二月六日受上訴人乙○○之託，前往緬甸接洽販入毒品事宜，查看海洛因磚包裝情形，並交付定金美金一萬元（高順發於本院供稱係向乙○○拿錢，上訴人乙○○亦於當庭證實在卷，見本院更四卷第二八０、二八二頁），而定金乃價金之一部分，高順發既交付購買毒品之部分價金予吳恩倫，自屬參與販賣毒品之構成要件行為，亦屬共同正犯。
８、上訴人乙○○、甲○○於八十六年十月十六日及八十六年十月十八日，以乙○○女友康月娥及甲○○之妹王鳳儀名義，先後自高雄市農會營北分部及臺灣省合作金庫三民支庫，各電匯五十萬元及一百萬元至吳恩倫指定之臺北第一信用合作社長安分社帳號0000000000000號侯泰生帳戶等事實，業據證人康月娥證述在卷（見原審卷第一０一頁反面，本院更四卷第二三五頁），復有高雄市農會匯款申請書影本、侯泰生帳戶明細及高雄縣調查站傳真之匯款流向說明各一份（八十七年偵字第九六一號偵查卷第八至十一頁），及合作金庫匯款申請書影本一份在卷可稽（見本院更四卷第一三二、一三三頁）。而證人侯泰生係從事旅行社業務，並經營台灣與緬甸之地下匯兌業務，對上開匯款係購買毒品之價款，並不知情，且侯泰生與上訴人甲○○、乙○○及吳恩倫並不認識，此據證人侯泰生於本院前審（更一審）調查時多次到庭結證明確（見本院更一㈠卷第一二七頁反面，更一㈡卷第二一三），並提出吳恩倫簽名表示收到緬幣之收據三紙影本為憑（見本院更一㈡卷第二一六頁），又經核對該三紙收据吳恩倫簽名所寫之「吳」字與吳東林在八十三年間所犯殺人案內為確認模擬照片旁吳東林簽名所寫之「吳」字，兩者筆跡、筆法，佈局、神韻相符（因筆畫連續關係「吳」字之口字頭以下寫成類似三個「口」字此為特殊筆法），又該三紙收据之其中一紙亦有「東林」之簽名，此有該三紙收据之筆跡及模擬照片旁簽名之筆跡可資核對（見本院更一審㈡卷第二一六頁收据之簽名、本院本審卷五第卅四至四十二頁照片旁之簽名），足見該匯款侯泰生確全數轉交吳恩倫，侯泰生只是單純轉匯，上訴人甲○○、乙○○亦均供稱不認識侯泰生等情（見本院更一㈠卷第一五六頁反面），是尚乏積極證據足以認定證人侯泰生有何知情參與此件毒品海洛因之走私事宜，應堪認定。
９、上訴人乙○○雖稱：是由許德強提供金錢購買毒品云云，上訴人甲○○雖亦稱：許德強叫我去載貨云云，惟查除乙○○、甲○○二人指述外，並無其他事証可資証明有提供金錢參與走私毒品行為，且上訴人甲○○偵查中供稱：「乙○○以前賣毒品的錢都寄存在我帳戶內，共有一百多萬，這次要走私，他叫我提領一百萬元出來」、「帳戶一百萬元是乙○○寄放，之前就寄放幾個月」等語（見同上偵查卷第五十四頁倒數第五行、第一０二頁倒數第三行），可見一百萬元應是乙○○所出，並非許德強所出，是以許德強雖經檢察官提起訴，惟已經台灣高雄地方法院以九十一年度重訴字第廿九號案件判決無罪，並經本院以九十二年度上訴字第一六七一號案件駁回檢察官之上訴而判決無罪確定（九十二年十二月八日確定），此有該案件判決書可稽（見本院本審卷五第一九○頁以下），是許德強並未涉入本件毒品走私案，而係另有一不詳姓名者參與走私毒品及在國內販賣第一次走私進口之毒品，應可認定。
（三）綜上所述，因上訴人乙○○已坦承向在緬甸之吳東林（即吳恩倫）購買及走私進口毒品，且購毒款亦已轉交給吳恩倫，上訴人乙○○在此二次毒品走私之交易中，非但安排毒品走私入境後之運輸事宜，且與緬甸毒梟吳恩倫之聯絡亦均由其為之，是上訴人乙○○確係自緬甸吳恩倫處購得毒品海洛因並將之私運來台無疑；另上訴人甲○○非但就所運載之物明知其係毒品，更在第二次毒品交易前匯出購買毒品價金之一部分即一百萬元至侯泰生帳戶，且在第二次走私毒品進口中，係由上訴人甲○○出面向林欽德訂購小公蟳，此據證人林欽德證述甚明（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第二二至二五頁、第五一頁，本院更四卷第二三四頁），並有通訊監察報告在卷可稽（見八十七年偵字第九六一號偵查卷第五十頁、第六九至七一頁），再佐以其與上訴人乙○○電話聯絡所使用標示毒品之暗語等情，足見上訴人甲○○於該二次走私毒品之過程中，非僅扮演單純運送人之角色，而係對走私毒品入境之過程均有所參與，上訴人乙○○亦曾供承「螃蟹中有毒品甲○○事先知道」等語（見本院上訴㈠卷第一四四頁），上訴人甲○○所辯不知所載魚貨藏有毒品，係屬事後飾卸之詞，委無可採，又上訴人乙○○、甲○○所辯：沒有於八十六年七月間第一次走私毒品及分錢犯行，係避重就輕之詞，亦均不得採，事證明確，上訴人乙○○、甲○○前開走私、販賣毒品等犯行，均堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。上訴人乙○○、甲○○係先後於八十六年七月間及八十六年十二月間販入毒品海洛因，於八十六年十二月二十五日為警查獲。犯行當時雖適用肅清煙毒條例之相關規定，然毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，並於同年月二十二日開始施行，並修正多次，將海洛因列為第一級毒品，上訴人乙○○、甲○○販賣、運輸毒品海洛因，依肅清煙毒條例第五條第一項之法定刑為死刑或無期徒刑；而新公布施行之毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。二條例互相比較，自以肅清煙毒條例第五條第一項之規定對上訴人乙○○、甲○○較為有利，依前述刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於行為人之法律，即肅清煙毒條例之規定；又懲治走私條例第二條第一項之走私罪，亦已於九十一年六月廿八日修正公布施行，該條文之罰金刑部分，由原規定得併科新台幣二十萬以下罰金，提高為得併科新台幣三百萬元以下罰金，亦應適用有利於行為人之舊法。合先敘明。又查海洛因係肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，上訴人乙○○、甲○○甘冒毒品查緝而遭嚴懲重罰之危險，遠自緬甸購毒私運入境，且數量龐大，若非圖謀販毒暴利，何須此為，衡諸一般人認知之社會經驗，顯見上訴人乙○○、甲○○購買毒品走私入境，確係本於販賣毒品營利之犯意甚為灼然。故上訴人乙○○、甲○○以營利之意思購買毒品，自應成立販賣毒品海洛因罪。又按肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的，而將海洛因販入或賣出者，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院二十五非字第一二三號、八十三年台非字第一八四判例意旨參照），本件上訴人乙○○、甲○○意圖營利，於第二次購入海洛因後雖尚未及販出，揆諸上開說明，上訴人乙○○、甲○○仍應成立販賣海洛因毒品罪。是核上訴人乙○○、甲○○二人所為，均係犯肅清煙毒條例第五條第一項之運輸、販賣毒品罪及修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪。就第一次私運、運輸海洛因物品進口販賣圖利部分，上訴人乙○○、甲○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯；又第一次私運管制物品毒品海洛因磚來台，由上訴人乙○○交予不詳姓名者販賣予他人圖利，就此販賣毒品部分，被告乙○○、甲○○與不詳姓名者間，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。上訴人乙○○、甲○○二人就第二次共同自緬甸販入毒品海洛因進入我國境內，因共同被告高順發有參與販賣毒品之構成要件行為，不詳姓名者有合資購買毒品私運入境之構成要件行為，均如前述，渠等四人應屬共同正犯。是公訴人漏未論以不詳姓名者係屬前述共同正犯，及上訴人甲○○辯稱其僅幫助犯等情，均有未洽。又上訴人乙○○、甲○○二人第一次委由不知情者代辦報關手續及僱用不知情貨車司機運輸毒品海洛因，及第二次利用不知情之林欽德代訂活蟳，並透過鉅航報關航代辦報關手續、僱用不知情貨車司機林慶昌載運毒品、及邀集不知情友人蕭家祥接運毒品，均係間接正犯。再查上訴人乙○○、甲○○先後二次持有毒品之低度行為，應為運輸、販賣毒品之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。上訴人乙○○、甲○○二人前後二次運輸、販賣毒品及私運管制物品進口行為，時間緊接，手法相同，所為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定各以一罪論，惟因肅清煙毒條例第五條第一項運輸、販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重其刑。又上訴人乙○○、甲○○二人先後二次私運管制進口之毒品來臺，係一行為而觸犯運輸毒品及私運管制物品進口罪二罪名之想像競合犯，應從一重之運輸毒品罪處斷；而所犯運輸、販賣毒品二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪處斷。上訴人乙○○於檢調單位調查時就有供出毒品是由在緬甸之吳恩倫，即是原名吳東林者所供應販入，依乙○○於調查站陳稱：他在緬甸使用「吳恩輪」之名字，原先在台灣使用「吳東林」之名字，背後是一個龐大的走私販毒集團等語（見八十六年十二月廿五日高雄縣調查站調查筆錄），為調查上訴人乙○○是否有供出前手即毒品來源即是否為吳東林所出售，經本院本審函請刑事警察局及承辦單位高雄縣調查站、協辦單位高雄縣警察局刑警隊設法調查在緬甸之「吳恩倫」是否即係「吳東林」走私販毒，因在國外為法權所不及，與康月娥不知去向而無法提供所合攝照片核對，前開單位調查近年而不可得，本院乃自行調查，方法之一是調取吳東林前科資料再調取其所有前案卷宗，而查得吳東林（籍設高雄市○鎮區○○○路○○○巷廿號），曾於八十二年五月十四日下午一時許在泰國清邁府梅林鎮倉帕區七十九之八十七號租住處，用手槍殺死其女友李帶弟，經最高法院及本院判處十五年徒刑確定（最高法院八十四年度台上字第四九七二號、本院八十三年度上訴字第二七六五號），經高雄地檢署通緝中，經本院調出其殺人案卷，適卷內有泰國警方帶吳東林所為模擬表演殺人滅屍之彩色照片多幀（見本院本審卷五第卅四至四十二頁照片），經將卷內所附多幀吳東林之照片給曾與吳恩倫在緬甸仰光接觸過的林欽德、高順發指認，均稱吳恩倫就是吳東林（見本院本審卷五第一一一、一四二頁），又吳東林殺人案之被害人李帶弟之母 李林美霞 於該案偵查中陳稱：据泰國警方調查吳東林經常往來金三角地區，從事不法情事販毒的行為，其有計劃走私毒品之行為，欺騙李帶弟去泰國，然後叫李帶弟做毒品，她不答應，才將李帶弟殺死的等語（見八十三年三月七日刑事理由狀及八十三年三月卅日警訊筆錄，即本院本審卷五第廿七、廿九頁）；又該殺人案之被告吳東林自泰國被押解回國後警方所做筆錄，吳東林於該案警訊中亦陳稱：「（問：李帶弟前往泰國時有無拿一筆錢給你﹖多少﹖何人委託﹖做何用途﹖）答：有的，約新台幣廿六萬元左右，是乙○○委託李帶弟拿給我的，沒有做何用途，是以前乙○○因買賣玉欠我的錢」等語（見八十三年四月一日吳東林警訊筆錄，即本院本審卷五第卅三頁筆錄影本），足見乙○○與吳東林應甚熟識，才會吸收、引誘乙○○走私毒品。又証人侯泰生係從事旅行社業務，並經營我國與緬甸之地下匯兌業務，侯泰生已將乙○○所匯之款轉匯緬甸交給吳恩倫，並提出吳恩倫在緬甸簽收轉匯款之收據三紙影本（見本院更一審㈡卷第二一六頁），經核對該三紙收据吳恩倫簽名所寫之「吳」字與吳東林在前述殺人案內為確認而在模擬照片旁吳東林簽名所寫之「吳」字，兩者筆跡、筆法，佈局、神韻相符（因筆畫連續關係「吳」字之口字頭以下寫成類似三個「口」字此為特殊筆法），又該三紙收据之其中一紙亦有「東林」之簽名，此有該三紙收据之筆跡及模擬照片旁簽名之筆跡可資核對（見本院更一審㈡卷第二一六頁收据之簽名、本院本審卷五第卅四至四十二頁照片旁之簽名）。足見在緬甸之吳恩倫即係吳東林。因吳東林在泰國殺人後經解送回國，由我國最高法院判處有期徒刑十五年刑確定，嗣棄保潛逃而經通緝，其逃往緬甸從事販毒勾當明確，其在緬甸生活豪奢，連緬甸十字路口警察見到都會對之敬禮，業據證人林欽德陳明，足見其在緬甸係屬毒梟，而吳東林是我國人又籍設高雄市○鎮區○○○路○○○巷廿號，本院乃將其移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，業据檢察官於九十三年八月二十六日以九十三年度偵字第一二六九五號案發佈通緝，此有該案吳恩倫之，由以上証据資料，已足証明在緬甸走私販賣毒品海洛因之吳恩倫，實為設籍高雄市之吳東林甚為明確，乙○○確已有供出毒品來源為吳東林，應
依肅清煙毒條例第十一條規定減輕其刑。又上訴人甲○○雖於被查獲後供出被告乙○○、高順發及許德強，惟查被告乙○○業已於被查獲前受相關單位之監聽，亦即相關單位早已掌握被告乙○○、高順發之犯罪行為，顯非因上訴人甲○○之供述而查獲乙○○、高順發，又甲○○與高順發係屬共同正犯關係，高順發並非是甲○○之前手，另許德強已經本院判決無罪確定，已如前述，是甲○○尚非合於肅清煙毒條例第十一條條文內容之「供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑」之規定（最高法院八十五年度台覆字第二二八號、八十六年度台覆字第五八號判決意旨參照），上訴人甲○○尚無從依肅清煙毒條例第十一條之規定予以減輕其刑。又按刑法第二十六條但書所謂其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑之規定，所謂不能係指不能發生犯罪要件之結果者而言；而所謂又無危險，則專就客觀狀態而為觀察，足認為無危險者，始克相當。本件上訴人甲○○於案發前固經調查人員監聽、掌控，惟上訴人甲○○仍繼續進行渠等之前揭犯行，隨時可能發生犯罪行為，並非不能發生犯罪結果，且走私、販毒本具有相當危險之情況，自與上開要件不符，尚難遽認係屬不能犯，上訴人甲○○亦無法依刑法第二十六條所稱不能犯之規定減輕其刑。
三、原審就上訴人乙○○、甲○○部分予以論科，固非無見，惟查：（一）上訴人乙○○、甲○○前述於八十六年七月間自緬甸販入毒品海洛因磚十塊，私運、運輸入境後，交由不詳姓名者販賣他人圖利，自應成立販賣毒品之共同正犯，又不詳姓名者亦出資參與八十六年十二月間之第二次購買走私毒品犯行，已如前述，是其亦屬參與販入毒品之構成要件行為，原判決均未論不詳姓名者為販賣毒品罪之共同正犯，自有未洽。（二）上訴人乙○○、甲○○二人第一次委由不知情者代辦報關手續及僱用不知情貨車司機運輸毒品海洛因，及第二次利用不知情之林欽德代訂活蟳，並透過鉅航報關航代辦報關手續、僱用不知情貨車司機林慶昌載運毒品、及邀集不知情友人蕭家祥接運毒品等部分係間接正犯，原判決未論以間接正犯，亦有未合。（三）共同被告高順發前述兩度受上訴人乙○○之託，前往緬甸接洽販入毒品事宜，查看海洛因磚包裝情形，並交付定金美金一萬元予吳恩倫，自係參與販入毒品之構成要件行為，應屬共同正犯，原判決僅論以幫助犯，亦有未當。（四）又實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文，查上訴人乙○○在調查站陳稱：他（指國際販毒者）在緬甸使用「吳恩輪」之名字，原先在台灣使用「吳東林」之名字，背後是一個龐大的走私販毒集團等語（見八十六年十二月廿五日調查站筆錄），此對上訴人乙○○有利情形，原審未予追查其毒品來源是否確來自籍設高雄之吳恩倫，並於查出後依法減輕其刑，亦有未洽。上訴人乙○○上訴指摘原判決量刑過重，上訴人甲○○上訴否認參與走私毒品，雖均無理由，惟原判決此部分既有上開可議，此部分自應予撤銷改判。審酌上訴人乙○○、甲○○明知毒品危害人體健康，影響他人家庭及社會治安至深且鉅，為牟一己私利，不惜違法犯禁，出資走私販賣毒品，且二次走私販入之毒品海洛因磚，數量高達四十六塊，其中第一次走私入境之十塊海洛因磚已流入市面，毒害國人尚鉅，另第二次三十六塊海洛因磚幸得及時查獲，尚未造成實際損害，乙○○有供出毒品來源，並因而查獲籍設高雄市現逃亡緬甸之國際走私販毒者吳恩倫，且乙○○罹患中風、腦內長神經瘤（見本院更四卷第九十九頁），半身不遂等疾，其父係植物人（見本院上重訴㈡卷第廿二之一頁），其母年事已高，其已離婚尚有二子在家，甲○○參與走私毒品犯行程度是居於次要地位等一切情狀，爰均量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定均宣告褫奪公權終身。查獲扣案之海洛因磚三十六塊（淨重壹貳柒貳貳點零玖公克；純質淨重壹零貳貳參點肆柒公克）係屬毒品，應依肅清煙毒條例第十二條前段規定，諭知沒收銷燬，至於鑑驗所用部分之毒品，既已耗損，則不再宣告沒收銷燬。另上訴人乙○○、甲○○前開第一次走私販賣海洛因所得各二百五十萬元、五十萬元，係屬渠等因販賣毒品犯罪所得之財物，併依同條例第十三條第一項規定宣告沒收。至於本件其他扣案物品康月娥筆記本等物（見本院更四卷第九十二頁），尚難證明係供上訴人乙○○、甲○○二人所有供犯罪使用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、共同被告高順發部份，業經本院上訴審判決有期徒刑十二年確定，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項、第十一條，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項，判決如
主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。中華民國九十三年九月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官張盛喜
法官范惠瑩法官郭玫利右正本證明與原本無異。
本院依職權送上訴。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十三年九月二十二日附錄：本判決論罪科刑法條：
肅清煙毒條例第五條第一項販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。