臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第904號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第904號刑事判決

裁判日期：民國93年09月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第九О四號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度訴字第三六三號中華民國九十三年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
扣案之海洛因壹小包（毛重零點伍公克）沒收銷燬、注射針筒壹支沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）九十二年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以九十二年度毒聲字第五九０號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十二年五月二十二日，以九十二年毒偵字第七七六號為不起訴處分確定，詎乙○○仍未戒絕毒癮，復自九十三年三月間起至九十三年六月十二日，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，約一星期一次，以海洛因粉末摻水用注射針筒施打於手臂之方式，在屏東市○○路○○○巷○○號施用海洛因，先後為警於九十三年三月二十三日二十二時五十分許，在屏東市○○路與公正三街口，因行跡可疑為警查獲，並當場在其身上扣得施打海洛因用之注射針筒一支，繼於同年五月十一日十二時十分，在屏東縣○○鄉○○路田中公墓前查獲，嗣又於同年六月十四日十一時五十分，在屏東市○○路與民學路口，為警查獲，並扣得海洛因粉末一小包（毛重０．五公克）。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○對於右開事實坦承不諱，其先後三次為警查獲後，經採其尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有長榮大學毒物研究中心確認難報告一紙暨屏東縣衛生局屏縣衛檢六字第九三０二０三號、九三０二五三號尿液檢驗報告二紙及被告手臂滿佈注射針痕之照片附卷可稽，並有扣案之注射針筒一支及白色粉末一小包（毛重０．五公克）在卷足資佐證，而該白色粉末經送法務部調查局鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，有該局九十三年七月六日調科壹字第二四０００三一三九號鑑定通知書附卷可考，是被告之自白核與事實相符，自堪信為真實，其確有施用第一級毒品之犯行，應無疑義，而被告前於九十二年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第七七六號為不起訴處分確定（一犯）等情，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及上開不起訴處分書存卷供參，其於五年內再犯本件毒品危害防制條例之罪，依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，檢察官自應逕予起訴，是被告罪證已甚明確，其犯行堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告連續多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。又被告於九十三年三月二十三日為警查獲後繼續施用毒品海洛因之行為，雖未經檢察官起訴（即九十三年度毒偵字第一一七八、一五二七、一四六三、一五二八號部分），惟因與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併予以審究。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告於九十三年三月二十三日為警查獲後，仍繼續施用毒品海洛因，直至同年六月十二日為最後一次施用後，始於同年月十四日為警查獲，已如前述，原審就被告於九十三年三月二十三日以後之施用海洛因行為未及一併審理，自有未洽，檢察官上訴執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷，審酌被告曾因施用毒品被裁定送觀察勒戒完畢後，猶再施用毒品，且被查獲後，屢次再犯，足見其並無戒絕之決心，惟念施用毒品係戕害自身，且被告於犯罪後已坦白認罪，犯後態度甲好等一切情狀，爰予科處有期徒刑拾月，扣案之海洛因一小包（毛重０．五公克）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，另扣案之注射針筒一支，係被告供施打海洛因犯罪所用之物，且為被告所有，業據其供明在卷，並依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官陳吉雄
法官邱永貴法官李嘉興右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黎珍中華民國九十三年九月二十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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