臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第772號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第772號刑事判決

裁判日期：民國93年09月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第七七二號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度訴字第三一О號中華民國九十三年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四六七號、移三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點壹玖公克）沒收銷毀之。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）八十五年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑三年，於八十八年八月十一日執行完畢，仍不知悔改；又於九十一年間因施用毒品案件，經強制戒治期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國九十二年二月十二日，以九十二年度戒毒偵字第二０號為不起訴處分確定後，再因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經檢察官提起公訴，原審法院於九十三年一月九日，以九十二年度訴字第七三八號判處應執行有期徒刑一年五月確定。詎甲○○仍無法戒除毒癮，又基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十三年二月初某日起至同年二月十一日止，連續在屏東縣境內之不詳處所，施用第一級毒品海洛因多次，嗣為警於九十三年二月十二日十四時三十分許徵得其同意採取尿液送驗查獲；甲○○於九十三年四月十二日至臺灣屏東監獄竹田分監執行前開有期徒刑一年五月，於九十三年六月十日經戒護至臺灣屏東地方法院開庭後，回程途中見 洪勝裕 將第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點壹玖公克）丟棄於囚車上，甲○○見狀即基於前述概括之犯意，將該包第一級毒品海洛因檢拾而持有，欲供己施用，於同日下午四時五分許，在臺灣屏東監獄竹田分監為戒護科人員查獲，並扣押該第一級毒品海洛因壹包。
二、案經屏東縣警察局屏東分局、臺灣屏東監獄竹田分監移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭犯罪事實，皆已坦承不諱，且被告為警所採得之尿液經送檢驗及複驗，均呈嗎啡陽性反應，有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書屏縣衛檢六字第９３００５６號、長榮大學毒物研究中心九十三年四月五日確認報告、尿液採證編號姓名對照表各一紙在卷為憑，復有第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點壹玖公克）扣案足憑，上開扣押之物經送法務部調查局檢驗，亦證明確係海洛因無訛，有該局鑑定通知書一份附卷可證。又被告因施用毒品案件，經強制戒治期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十二年二月十二日，以九十二年度戒毒偵字第二０號為不起訴處分確定，有被告全國前案紀錄表在卷可稽，五年內再犯施用毒品之事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。被告先後多次施用第一級毒品行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定，僅論以一罪。被告施用毒品前，持有毒品之低度行為，已為施用之高度行為吸收，不另論罪。公訴人雖僅就被告於九十三年二月十一日施用第一級毒品之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，本件未起訴部分與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審判。又被告甲○○前曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑三年，於八十八年八月十一日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，五年內在犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審對被告施用第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決對被告甲○○於九十三年六月十日下午四時五分許，持有第一級毒品海洛因壹包在臺灣屏東監獄竹田分監被查獲之事實，未及併予審判，亦未論被告以累犯，均有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分，均予撤銷改判；審酌被告犯後雖能坦認犯行，態度良好，惟被告因施用毒品，歷經觀察勒戒及強制戒治，且甫因施用毒品，經法院判處徒刑，即又再犯，足認被告癮性甚深，為使被告知所警惕，遠離毒品危害等一切情狀，量處有期徒刑十月，扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點壹玖公克），係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
四、原判決對被告施用第二級毒品部分，已判決確定，本院不予論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英彥中華民國九十三年九月二十一日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。