裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1221號刑事判決
裁判日期：民國90年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一二二一號
上訴人甲○○即被告右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度訴字第四一七號中華民國九十年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五四六八號、九十年度毒偵字第一○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第二級毒品部分及定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月；扣案安非他命伍包（淨重柒點壹零柒公克、驗餘重柒點零捌玖公克），安非他命貳包（淨重壹點叁叁肆公克、驗餘重壹點叁壹壹公克），沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之有期徒刑肆月與上訴駁回甲○○施用第一級毒品部分所處有期徒刑拾月；扣案之海洛因壹拾叁包（合計淨重貳點伍玖公克）、殘留海洛因塑膠袋叁個、均沒收銷燬之；塑膠袋壹個、襪子壹隻沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案之海洛因壹拾叁包（合計淨重貳點伍玖公克）、殘留海洛因塑膠袋叁個、均沒收銷燬之；塑膠袋壹個、襪子壹隻沒收；安非他命伍包（淨重柒點壹零柒公克、驗餘重柒點零捌玖公克），安非他命貳包（淨重壹點叁叁肆公克、驗餘重壹點叁壹壹公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前分別因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官各於民國（下同）八十九年七月七日、八十九年九月十八日，以八十九年度毒偵緝字第四三三號、八十九年度毒偵字第四三一二號不起訴處分確定。詎其竟未戒除毒癮，復基於概括犯意，自八十九年十月十一日起，至同年十二月二十七日止，連續在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號之住處等處，以將海洛因摻入香菸再點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次；甲○○另基於概括犯意，自八十九年十月十一日起，至同年十二月二十七日止，連續在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號之住處等處，以將安非他命置於鋁箔紙上，再以火燒烤吸食其氣體之方式，施用第二級毒品安非他命多次。 嗣先 於八十九年十月三十日二十三時三十分許，在彰化縣○○鎮○○里○○○路與惠明街口處，為警盤詰查獲，並在渠身上扣得安非他命五包（含塑膠袋及標籤毛重七點一○七公克、驗餘重七‧○八九公克）；又於八十九年十二月二十八日十九時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號國粹遊藝場處，為警臨檢查獲，並在其身上扣得毒品海洛因十三包（合計淨重二點五九公克）、安非他命二包（含塑膠袋及標籤毛重一點三三四公克、驗餘重一點三一一公克）、殘留海洛因塑膠袋三個及其所有供裝毒品所用之塑膠袋一個及襪子一隻。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告暨彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由，未於本院審期日到庭，惟查右揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審調查時坦承不諱，並有海洛因十三包（合計淨重二點五九公克）、安非他命五包（含塑膠袋及標籤毛重七點一○七公克、驗餘重七‧○八九公克）、安非他命二包（含塑膠袋及標籤毛重一點三三四公克、驗餘重一點三一一公克）、殘留海洛因塑膠袋三個、塑膠袋一個及襪子一隻等物扣案可資佐證，且被告於八十九年十月三十日為警查獲時所採之尿液，經送檢驗結果，呈安非他命陽性反應，而於八十九年十二月二十八日為警查獲時所採之尿液，經送檢驗結果，呈安非他命、鴉片類陽性反應，彰化縣衛生局出具之煙毒尿液檢驗成績書二紙、長昕生活事業股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽，另被告為警查扣之白粉十三包，經送驗結果，均係海洛因，淨重共計二點五九公克，亦有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷足參，另扣案之白色粉末七包亦均為安非他命，其中五包淨重七‧一○七公克、驗餘重七‧○八九公克，另二包淨重一‧三三四公克、驗餘重一‧三一一公克，有行政院衛生署制藥品管理局九十年十一月二十八日管檢字第一○○三七九號函及檢驗成績書一份在卷可稽。足徵被告自白施用海洛因及安非他命，確與事實相符。又被告前因施用毒品案件，先後經二次送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年七月七日以八十九年度毒偵緝字第四三三號及八十九年九月十八日以八十九年度毒偵字第四三一二號不起訴處分確定，有前開不起訴處分書二份、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註記錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑。是被告三犯施用第一級毒品及第二級毒品之罪證已臻明確，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。其先後施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆實施，均應依連續犯論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應分論併罰。檢察官雖僅就被告於八十九年十二月七日、同年月二十八日或其前三日內某時，施用第一級毒品海洛因各一次之犯行，及同年十月三十日、十二月三日、十二月二十八日或其前四日內某時各施用第二級毒品安非他命一次之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實之一部提起公訴者，其效力及於全部，本件被告自同年十月十一日起至同年十二月二十七日止（已起訴部分除外）連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應一併加以審判。原審判決就被告施用第一級毒品部分，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，並審酌被告犯罪之動機、手段、坦承犯行之犯後態度，其因施用毒品之犯行，甫經二次觀察、勒戒，猶故態復萌，再行施用毒品海洛因，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，又其年紀尚輕、智慮淺薄，應予以充分戒除毒癮之機會等一切情狀，量處如有期徒刑拾月，且就扣案之海洛因十三包（合計淨重二點五九公克）、殘留海洛因塑膠袋三個（其上殘留海洛因無法析離）認係第一級毒品，予以宣告沒收銷毀；扣案之塑膠袋一個及襪子一隻係被告所有，供置放毒品所用之物，亦併予宣告沒收，核其認事用法均無違誤，量刑亦妥適，應予維持。被告雖就原審判決關於其施用第一級毒品部分提起上訴，惟並未具狀指摘原審判決關於其施用第一級毒品部分有何不當之處，且未到庭為任何陳述，其就原審判決關於其施用第一級毒品部分上訴，顯無理由，應予駁回。另原審判決關於被告施用第二級毒品部分，就扣案之安非他命重量未送鑑定而為明確認定，而將實際重量其中五包淨重七‧一○七公克、驗餘重七‧○八九公克，另二包淨重一‧三三四公克、驗餘重一‧三一一公克，有行政院衛生署制藥品管理局九十年十一月二十八日管檢字第一○○三七九號函及檢驗成績書一份在卷可稽，原審判決誤認為安非他命柒包（合計毛重柒點捌公克），顯與事實不符。被告雖就原審判決關於其施用第二級毒品部分提起上訴，惟亦未具狀指摘原審判決關於其施用第二級毒品部分有何不當之處，且未到庭為任何陳述，其就原審判決關於其施用第二級毒品部分上訴，亦顯無理由，惟原審判決關於被告施用第二級毒品部分，既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告施用第二級毒品部分及定應執行刑部分予以撤銷改判，並審酌被告犯罪之動機、手段、坦承犯行之犯後態度，其因施用毒品之犯行，甫經二次觀察、勒戒，猶故態復萌，再行施用毒品安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，又其年紀尚輕、智慮淺薄，應予以充分戒除毒癮之機會等一切情狀，量處如有期徒刑肆月，並與前開駁回之被告施用第一級毒品部分所處有期徒刑拾月，定其應執行刑為有期徒刑壹年，又扣案之安非他命七包係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，予以宣告沒收銷毀。
三、又本件被告甲○○於本院審判期日，經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決，併予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十年十二月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴施用第二級毒品部分不得上訴如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許美惠中華民國九十年十二月二十八日毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ