裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1293號刑事判決
裁判日期：民國90年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一二九三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第四七一號中華民國九十年七月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二五五０八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於轉讓第二級毒品部分撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之第二級毒品安非他命驗後毛重拾伍點伍公克沒收並銷燬之。
其餘上訴駁回
事實
一、甲○○與 張振發 係男女朋友關係，甲○○明知安非他命係經政府管制之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於民國（下同）八十九年十一月十日下午二時許，除在渠等投宿之高雄市○○區市○路「哥倫比亞」飯店五０六號房間內自行施用外，並轉讓少許安非他命予張振發施用，嗣於同日下午三時五十分許，張振發駕駛所租得之ＸＸ─三三００號自小客車搭載甲○○、 蔡進榮 沿國道一號高速公路由南往北行駛，於同日下午三時五十分許，行經國道高速公路岡山收費站時，因行跡可疑，為警攔下欲帶回偵訊時，甲○○情急，欲將原藏放在所穿著之胸罩內之毒品安非他命及海洛因丟棄時，為警發覺而查獲，扣得其所有供吸第二級毒品所用之玻璃管二支、海洛因驗後淨重五．０二公克、安非他命驗後毛重十五．六三公克（驗前毛重十五．六三公克）。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第五警察隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、轉讓毒品部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）矢口否認有右揭轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：查獲之毒品係其男友張振發所有，因張振發假釋保護管束中，為免張振發再度入監，才於警訊中坦承毒品係自己所有云云。
二、惟查：
⑴、被告於警訊中供稱：約一星期吸食二次，本日（即八十九年十一月十日）十四時
左右在我租的飯店五０六號房裡，我一人吸食二、三口後，張振發有拿過去吸一口（見警卷第二頁），證人即被告之男友張振發於警訊中亦供稱：我在今日十四時許，確實與甲○○在哥倫比亞飯店五０六號房內共同吸食安非他命等語（見警卷第六頁），再參以被告及證人張振發當日下午被警查獲後，經警採集渠等之尿液送高雄縣衛生局檢驗結果，均呈安非他命陽性反應，有該局八十九年十二月一日八九煙檢字第三一二九～三一三四號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽（見偵查卷第十四頁）。且被告及證人亦因之而經原審裁定送觀察勒戒，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，足見被告及證人張振發均有施用安非他命之情事。再者，前開查獲扣案之晶體經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗之結果，確係甲基安非他命，驗前毛重十五．六三公克，驗後毛重十五．五公克之事實，亦有該院九十年三月十二日，編號九００三─一０三號檢驗報告單一紙附卷可憑（見原審卷第十二頁）。
⑵、為警查獲扣案之毒品海洛因及安非他命係被告所有之事實，亦據被告於警訊中陳
述明確，雖事後被告於檢察官偵查中，及原審翻異前供，辯稱：係其男友張振發所有，係於車輛行經岡山收費站時，因發現警察，顧慮其男友假釋中，為恐其再度入監，始為不實之供述云云；證人即被告之男友張振發於原審及本院審理時亦均附和被告所辯，證稱：扣案毒品係其所有云云。惟被告於原審供稱：毒品原係放在張振發座位後面，所以我就拿起來放在我身上云云（見原審卷第五十六頁、五十七頁）；證人張振發則證稱：甲○○怕我再進去執行，所以就從我上衣口袋把東西拿過去等語（見原審卷第五十四頁）。嗣於本院調查時，被告則改口供稱：那東西本來在張振發身上，是因為看到警察的時侯，我從張振發身上的上衣口袋拿過來，是左邊口袋、張振發說前面有警察，身上有東西怎麼辦？我就把東西拿過來云云（見本院卷第二十三頁、五十九頁），二人就被告究竟從何處拿取毒品所供不一，且證人即與被告一同搭車之蔡進榮於本院調查時證稱：接近收費站時，車內沒人說話等語，是被告供稱張振發說前面有警察云云，亦屬不實之供述，果扣案毒品確係被告之男友所有，何以雙方供證不一，參酌被告於警訊中所述，毒品係其所有等語，毒品應係渠等搭車出門伊始即由被告持有，為被告所有無訛，故被告所稱係其男友所有之辯解，應係飾卸之詞，證人張振發所證亦係基於男女朋友關係所為迴護之詞，不足採為有利於被告之認定。毒品既係被告所有，而被告於警訊中復供稱張振發有拿過去吸食一口，證人張振發亦陳稱有共同吸食，渠等尿液中又檢出甲基安非他命陽性反應，已如前述，則被告於警訊中之自白顯與事實相符，其確有轉讓少許之安非他命予 張振施 用應可認定，所辯未轉讓，毒品非其所有云云，委無可採，本件轉讓第二級毒品之事證已經明確，被告轉讓第二級毒品之犯行已堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，其持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。原審為無罪之諭知尚有未洽，檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告轉讓毒品之數量非多，情節尚屬輕微，教育程度為高級職業學校畢業，明知毒品已經政府懸為厲禁，仍甘犯刑章等一切情事，量處如主文第二項所示之刑。又刑法第四十一條易科罰金之要件已於九十年一月十二日修正經總統公佈施行，在修正前被告所犯轉讓第一級毒品罪係不得諭知易科罰金之案件，修正後則得為諭知易科罰金之案件，經比較新舊法，以新法對被告較為有利，爰依修正後刑法第四十一條第一項之規定，諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準。扣案之第二級毒品驗後毛重拾伍點陸公克，已無從區分係供已施用或轉讓之用，爰依同法第十八條第一項之規定沒收並銷燬之，至送驗中所耗損者，既已滅失，即無庸再諭知沒收銷燬；再者扣案之玻璃製吸食器具據被告於警訊中供稱係其所有，惟並未供稱係供轉讓第二級毒品所用之物，且該器具係在經過國道高速公路高雄縣岡山收費站時為警查獲而扣得，亦無證據足以證明係其在哥倫比亞飯店所投宿房間內吸食第二級毒品後，轉讓少許安非他命給張振發所用之物，故不予宣告沒收，均附此敘明。
貳、意圖販賣而持有第一級及第二級毒品部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○意圖以每包新台幣（下同）六千元之價格販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非命予不詳姓名綽號「 阿龍 」之人，而持有第一級毒品害洛因六公克、第二級毒品安非他命十五點六公克，嗣於八十九年十一月十日下午三時五十分許，被告甲○○搭乘張振發駕駛之自小客車欲至台中市與「阿龍」之人交易，而途經國道中山高速公路岡山收費站時，為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。本件公訴意旨認被告涉嫌意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，係以被告甲○○於警訊時曾供稱被查獲之海洛因、安非他命均係準備賣給綽號「阿龍」之男子，復有海洛因、安非他命、夾鏈袋等物扣案可資佐證等為其論據。
三、訊據被告堅詞否認有意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：我與張振發係男女朋友關係，扣案之海洛因、安非他命等物均非我所有，而係張振發所有，因張振發有前科，還在假釋中，我怕張振發被抓去關，所以看到警察時把毒品藏在我身上，並於警訊時供稱係我所有等語。
四、經查：
⑴、被查獲之海洛因、安非他命等物均係被告所有，業如前述，被告就此所辯固無可
採。而被告於警訊中亦確曾供稱：我是要以海洛因二包，以每包代價六千元拿給綽號「阿龍」的朋友之男子，我是向綽號「阿龍」的男子購買二次安非他命，這次海洛因及安非他命共買二萬元，我都打行動電話聯絡。我因為本身經濟不好，且工作不如意，而經販賣給我毒品的「阿龍」說這方面好賺，才有這販賣念頭。尚未販賣就被查獲等語。且經警訊以：你於何時地要將毒品販賣給「阿龍」的朋友？兩個「阿龍」是否同一人時，亦供稱：我們到台中後再打電話給介紹的「阿龍」再接洽他朋友，不是同一人等語（見警卷第二頁）。惟被查獲之海洛因驗後淨重五．０二公克、安非他命驗前毛重為十五．六三公克（驗後毛重十五．五公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告及法務部調查局鑑定通知書在卷可佐，而目前海洛因每公克市價約三千五百至四千元、安非他命每公克市價約一千一百元等情，已據原審向高雄市政府警察局函詢明確，有該局九十年五月二十一日高市警刑偵字第二九五四七號函在卷可憑（見原審卷第六十一頁），海洛因以每公克三千五百元計，五、０二公克約須一萬八千餘元，安非他命十五．六三公克約須一萬七千元，合計約三萬五千八百元，足認被查獲之安非他命、海洛因等物市價遠高於二萬元以上，故被告於警訊時稱總共花二萬元買入，且準備以每包六千元之價格賣出海洛因，顯然與市價行情極為不符，是被告於警訊時之自白，實難認與事實相符；況同案被查獲之張振發於警訊時僅供稱曾在飯店內與被告甲○○共同吸食甲○○拿出之安非他命，並未提及被告準備販賣毒品之事，揆諸首揭法條及判例意旨，自難專憑警訊之自白，即為被告意圖販賣而持有扣案毒品之認定。
⑵、被告及其男友張振發二人為警查獲後，經採集其尿液送高雄縣政府衛生局檢驗之
結果，確皆呈嗎啡及安非他命陽性反應，有該局八十九年十二月一日八九煙檢字第三一二九～三一三四號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽，足見被告有施海洛因及安非他命之情事，且渠等亦因之經原審裁定送觀查勒戒已如前述，而扣案之海洛因淨重有五．０二公克、安非他命驗後毛重為十五．五公克，惟被告及張振發二人係男女朋友關係，此經渠等陳明在卷，且有吸食海洛因及安非他命之惡習，而二人復係搭車外出旅遊，則被告隨身攜帶供已施用亦難謂與常情不合，況被告於警訊時所述買入毒品之價格與市價相差甚鉅，已如前述，若被告真有意圖販賣，又豈會對市價如此不了解？此外，亦查無其他積極證據足以證明被告有意圖販賣而持有之犯行，原審因而就此部分為無罪之諭知，核其認事用法並無違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。此部分既應為無罪之諭知，則扣案之海洛因即無從為沒收並銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條第八條第二項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務中華民國九十年十二月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳啟造法官李嘉興右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官對於駁回上訴部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官呂素珍中華民國九十一年一月三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
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