裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1686號刑事判決
裁判日期：民國90年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一六八六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一四七二號中華民國九十年十月三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第二四二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審於民國（下同）八十六年九月二十二日，以八十六年易字第五七七七號判決判處有期徒刑六月確定，於八十七年十一月十五日執行完畢。復因施用第二級毒品安非他命，經原審以八十七年度毒聲字第二三九四號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以八十七年度毒聲字第二八三０號裁定送強制戒治，嗣因戒治期滿三個月，認無繼續強制戒治之必要，經原審以八十八年度毒聲字第二四一七號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，至八十八年十月二十日執行戒治期滿，經檢察官於八十八年十二月二日以八十八年度戒毒偵字第二六九號不起訴處分確定。其後復於八十九年三月十三日，施用第二級毒品安非他命為警查獲，經檢察官以八十九年度毒偵字第三八０二號提起公訴，並經原審以八十九年度毒聲字第四五三三號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，嗣經原審以八十九年度易字第二五七七號判決判處有期徒刑七月，上訴後經本院於八十九年十二月二十七日，以八十九年度上易字第二二０九號判決駁回上訴確定在案，且上開強制戒治，事後亦經原審於八十九年十二月二十八日以八十九年度毒聲字第一００六九號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束。
二、甲○○有上開多次毒品犯行前科，猶不思悔改，竟於第二次裁定停止戒治保護管束期間，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十年五月一日上午八時三十分許，在高雄市搭乘不詳姓名友人之車子前往台灣高雄地方法院檢察署向觀護人報到，接受觀護途中，分別將海洛因滲入香煙內點火施用，及將安非他命置於玻璃球燒烤方式，先後各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一次，嗣經台灣高雄地方法院檢察署觀護人採尿送驗後查獲。嗣又因違反毒品危害防制條例，經台灣高雄地方法院檢察署通緝，於遭通緝期間，仍承繼前揭施用第一、二級毒品之概括犯意，又於九十年七月二日晚上某時，在其高雄市○○區○○○路○○號住處，分別將海洛因用針筒注射方式，及將安非他命置於玻璃球燒烤方式，先後各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一次，於同年七月六日下午八時三十分許，因遭通緝而在高雄市○○區○○街○○○巷○弄○○號之三經警逮捕到案時採尿送驗而查獲。
三、案經台灣高雄地方法院檢察署觀護人簽分後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）對於右揭連續施用第二級毒品安非他命之事實，固供認不諱，惟矢口否認有何連續施用第一級毒品之情事，辯稱其僅於九十年五月一日係因其香煙已吸完，順手拿取其友人車上香煙吸食，不知香煙內摻有海洛因，同年七月四日係因感冒而前往安泰醫就治，可能係服用感冒藥以致尿液中檢出嗎啡陽性反應云云。
二、經查：
⑴、被告右揭連續二次各施用第一級毒品及第二級毒品之事實，業據其於原審審理時
供認不諱，而其前往台灣高雄地方法院檢察署向觀護人報到時，經第一次採尿送驗，及第二次因被通緝遭警逮捕第二次採尿送驗結果，均分別呈嗎啡及安非他命陽性反應，有九十年五月十五日台灣檢驗科技股份有限公司，及九十年八月三日高雄市立凱旋醫院出具之煙毒尿液檢驗成績書二紙附卷可稽。
⑵、按甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿液排出，約百分
之九十於九十六小時內自尿液中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與數量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日；又海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿液中排，一般而言，尿液中能否檢出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質有關，國外曾有文獻報導嗎啡之平均可檢出之時限約為四十五小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第一一五六號、0000000函在卷可憑。被告雖係於九十年七月六日被警逮捕採尿，距被告於原審自承最後一次係於九十年七月二日晚間施用毒品海洛因及安非他命之日相距約四日，惟依上開主管機關之函示，安非他命殘留於體內之時間可達四時小時，而海洛因亦因投與量投與途逕及個人體質有關，是被告所為最後一次施用之自白仍與事實不相悖離，附此敘明。
⑶、被告確因頭痛、背痛而於九十年七月四日前往安泰醫院就治，並領用藥物之事實
，固經該院函覆本院在卷，惟服用所領取之藥物不會自尿液中檢出安非他命陽性反應及嗎啡陽性反應，此有該院九十年十一月二十七日醫總字第二０四二號函在卷可憑（見本院卷第三十六頁）。是被告所辯委難採信，其於原審之自白與事實相符，事後翻異前供，辯稱僅施用海洛因一次云云，應係避重就輕之詞，不足採信。
三、被告前曾因施用第二級毒品安非他命，經原審以八十七年度毒聲字第二三九四號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以八十七年度毒聲字第二八三０號裁定送強制戒治，嗣因戒治期滿三個月，認無繼續強制戒治之必要，經原審以八十八年度毒聲字第二四一七號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，至八十八年十月二十日執行戒治期滿，經檢察官於八十八年十二月二日以八十八年度戒毒偵字第二六九號不起訴處分確定。其後復於八十九年三月十三日，施用第二級毒品安非他命為警查獲，經檢察官以八十九年度毒偵字第三八０二號提起公訴，並經原審以八十九年度毒聲字第四五三三號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，嗣經原審以八十九年度易字第二五七七號判決判處有期徒刑七月，上訴後經本院於八十九年十二月二十七日，以八十九年度上易字第二二０九號判決駁回上訴確定之事實，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑。被告三犯毒品危害防制條例第十條之罪，事證明確，被告犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後二次施用第一級及第二級毒品之行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論處，並加重其刑。被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審於八十六年九月二十二日，以八十六年易字第五七七七號判決判處有期徒刑六月確定，於八十七年十一月十五日執行完畢之事實，亦有前揭刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品及第二級毒品罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。所犯施用第一級及第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人雖未就被告於九十年七月二日，施用海洛因及安非他命之犯行起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得應一併審判，附此敘明。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、五十六條、第四十七條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告前曾因施用毒品案件，經法院多次判處罪刑後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟施用毒品乃自戕行為，及其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處有期徒刑一年二月及一年，並定其應執行刑為有期徒刑二年，經核其認事用法並無違誤，量刑亦無不當，上訴意旨否認部分犯行，並指摘原判決量刑過重為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十年十二月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳啟造法官李嘉興右正本證明與原本無異。
第一項部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
第二項部分（即安非他命部分）不得上訴。
書記官呂素珍中華民國九十一年一月三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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