臺灣臺北地方法院88年度訴字第2170號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第2170號民事判決

裁判日期：民國89年03月07日

裁判案由：清償債務

臺灣臺北地方法院民事判決八十八度訴字第二一七○號
原告元富證券股份有限公司法定代理人 陳文鋒 訴訟代理人丙○○被告甲○○訴訟代理人 劉志忠 律師右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰玖拾壹萬貳仟零陸拾捌元及自民國八十八年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰玖拾壹萬貳仟零陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、 陳述 略稱：
（一）被告甲○○於民國八十七年十一月二十日於原告處開立證券信用交易帳戶，向原告融資（借款）或融券（借股票）買賣股票，有被告簽立之信用交易申請書暨融資融券契約書可稽。
（二）嗣被告於八十七年十一月二十七日委託原告買進美式家具股份有限公司（以下簡稱美式家具公司）普通股九五、０００股，並向原告融資借款新台幣（以下同）二、四九三、０００元。被告於融資期間內所持前開股票之擔保維持率低於百分之二百二十，經原告依「臺灣證券交易所股份有限公司證券商辦理融資融券業務操作辦法」（以下簡稱業務操作辦法）第二十三條第四項規定予以通知，惟被告未於規定期間內補足差額，原告爰依業務操作辦法第二十四條第一項第一款、第二項規定暨融資融券契約書第六條至第九條約定，於八十八年三月一日將前開股票悉數處分出售，並將所得之款項予以抵充前揭融資款及該筆融資利息後，仍不足款項一百九十一萬二千零六十八元，惟經原告屢次催討，被告均置之不理，爰依融資借貸之法律關係，請求被告給付上款及自八十八年三月二日起至清償日止之約定利息及違約金。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、被告前為美式家具公司之員工，於為美式家具公司從事股市買賣時負責與各證券商開立交易帳戶及確認交易帳務之聯絡窗口，被告於八十七年十一月十四日通知原告之營業員，欲開立交易帳戶，原告營業員即偕同開戶人員前往美式家具公司辦理開戶事宜，包括被告在內共五名位員工，均親自簽名蓋章，而被告於開立交易帳戶之際，即告知原告營業員由美式家具公司之副總經理 林聰永 代其委託下單，林聰永並當場表示該帳戶屆時會由一位鍾小姐以電話方式委託下單，八十七年十一月二十七日鍾小姐來電以被告名義委託買進美式家具公司九五、０００股，被告對前揭委託交易，實不得僅以非其親自委託而否認該次交易行為。
２、被告指稱其所買賣融資等交易行為非被告所為。惟原告依業務操作辦法第十九條規定，原告應於成交日（八十七年十一月二十七日）依第一營業日（因採款券轉帳作業，實務上延長至第二營業日，即八十七年十二月一日），按買進成交價款（四、九八七、０００元）扣除融資金額（
二、四九三、０００元）後之數額，向被告收取融資自備款及手續費計
二、五０一、六０七元，順利完成交割，若如被告所指，不知有交易情形，為何被告之銀行帳戶中恰有上述金額可供原告收取，顯然非如被告所云對交易情形全然不知。
３、再則原告於八十七年十一月二十七日前述成交當日，即以傳真方式與被告就當日之交易金額及數量做確認工作，被告當時並無提出疑義，於八十七年十二月五日原告公司以被告之工作處所（即該公司之營業場所）寄發十一月份被告之交易對帳單，即使在此時，被告若認為本交易非其委託，亦應依「委託買賣證券注意事項」規定及時向原告公司提出異議，嗣後因該股票股價貶落致擔保維持率不足，原告公司遂於八十八（誤為七）一月十八日發函追繳，被告因美式家具公司股價下跌甚劇，恐無力清償，欲免除自己責稱一概不知，顯然事後意圖脫卸其民事責任。
４、綜合以上所述，被告事前告知原告，由美式家具公司之副總經理林聰永代其委託下單，事後又與原告營業員作交易帳務之確認，並有存入交易款項完成交易行為之情形，對前述交易所產生之債務，焉能主張非其親自委託而拒絕原告之借款返還請求。
５、被告僅以證人 吳體行 係原告之受僱人為由，主張其所言偏頗，顯係刻意混淆法院對證人之證言證據證明力之判斷。被告既不否認於美式家具親自簽名開立交易帳戶，卻否認有提供帳戶供美式家具之副總林聰永代為下單之意思，顯不足採信，蓋證券商從事受託買賣有價證券交易，依商業習慣客戶須親自到券商之營業場所開立證券交易帳戶，除非此客戶交易金額巨大或大客戶掌握數個帳戶可供其使用，券商基於業務考量才可能親自至客戶處辦理，本件若被告以普通自然人身份，依一般商業習慣，原告絕無可能至被告之處所為之，本件開戶乃因美式家具之副總林聰永之關係所致，若被告無提供帳戶供美式家具之副總林聰永代為下單之意思，僅欲供自行買賣之用，為何不親自前來原告之營業場所辦理開戶程序？今原告之開戶人員親自至美式家具之辦公場所辦理開戶程序，純因美式家具之副總林聰永事前允諾，可以提供數個帳戶供美式家具運用所致，嗣後被告再以電話通知原告營業員有五個戶頭要開立，惟未言明係那幾個人，且被告事前並未告知原告營業員，本身有開立帳戶交易之意思，而被告卻於原告之開戶人員至美式家具時才填寫開戶相關資料，以被告於美式家具之辦公場所開戶觀之，被告縱否認有提供帳戶供美式家具之副總林聰永代為下單之明示之意思表示，亦可認為有默示之意思表示之事實存在，依商業習慣通常亦無要求書面之授權書，原告雖無書面之授權書，但並不因此而影響或改變被告確有提供帳戶供美式家具之副總林聰永代為下單之事實。
６、被告主張未收到原告傳來之交易資料或交易對帳單，與事實不符。原告之作業方式皆以電腦列印出客戶之交易對帳單，統一以平信郵寄通知客戶，原告沒有必要對被告故意遺漏應通知之文件，且依台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第十六條規定及融資融券契約書第十五條約定，其通知應以郵寄方法為之，原告依證券商之一般商業習慣，以平信方式郵寄，不能僅以原告無法提出送達證明，而認為原告無通知之事實，而課以原告超過依法規應盡之注意義務，再者，被告於信用交易申請書上記載之連絡住址與服務機構住址相同，原告於成交後當日依此處送達，被告若未收到通知，又否認知悉該筆交易，則該銀行帳戶應無資金供完成交割，因此，被告知悉該筆交易之事實，依經驗法則觀之已非常明確。
７、被告主張未曾使用該銀行帳戶向原告下單買賣股票，故不知其中金額往來如何，與事實有違。蓋依銀行之正常作業程序，被告個人之銀行帳號，應不可能被任何第三人知悉，且縱被告未持有該銀行存摺，亦不影響該帳戶之使用，而該銀行帳戶內之資金款項，若非被告本人親自存入即由本人將帳戶號碼告知他人委其存入，否則該銀行帳戶不會無中生有，自動產生資金供完成交割，被告片面否認交易行為，實不足採信。且被告對該銀行帳戶內之資金款項，若主張非其所為，依民事訴訟法第二百七十七條第一項規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任」，被告不得僅以單純否認而認其主張為真實。
８、證人林聰永否認被告有委其代為下單之行為，然此完全與事實不符。被告負責從事美式家具與各券商開立交易帳戶及確認交易帳務之工作，其依美式家具當日之交易情形，負責與各券商從事對帳事宜，此當然包括以自已名義開立供美式家具代為下單之帳戶，故被告非僅於原告處開立信用交易帳戶，亦於其他券商開立帳戶，而被告所云，不否認親自開立帳戶，惟無委由美式家具之副總林聰永代為下單。若被告所言為真，那於其他券商之帳戶又如何解釋，被告雖為一名小小職員，如何擁有如此資金為交易，又有無必要於數家券商開立數個帳號供自已使用，是值得商榷的，實則，被告於所有券商開立之帳號，皆委由美式家具之副總林聰永代為下單，作為美式家具護盤之工具，被告既提供帳戶供人代為下單使用，對該帳戶交易所生之債務，自應負本人之責任。
９、被告甲○○主張原告迄今無法提出任何被告有委任他人代理之委任書，主張系爭股票買賣應屬無效云云。係企圖混淆法院對股市交易習慣之認知，蓋提供帳戶供他人使用之情形，於股市交易上屢見不鮮，尤其在公司運用員工帳戶從事護盤之際，而被告指稱之委任書應解釋為授與代理權之意思表示，即授權他人以其名義從事股票買賣之書面授權，被告所指之委任書僅為授權行為之證明文件，非謂接受代理人買賣股票非有本人之委任書不可，且買賣股票之法律行為非以書面方式為成立要件，被告主張依民法七十三條：「法律行為，不以法定方式者，無效。」其主張顯然將授權與委任混為一談。依民法第一百六十七條規定，其代理權之授與以意思表示為之，不以書面為必要，而被告提供帳戶供他人買賣股票之行為，應解釋為代理權之授與，被告縱於開戶之際無授權之明示意思表示，而依當時於美式家具之辦公場所開戶之客觀情事亦應認有默示意思表示存在，且事後被告又將親自開戶之證券信用交易帳戶暨銀行活儲帳戶提供美式家具使用之事實，綜上所述，原告之所以接受非本人之下單買賣股票，純係被告將其代理權授與他人使用之授權行為所致。
１０、查依公司法規定，股份有限公司無法定原因不得收回自已公司之股票，惟實務上並非如此，公司為取得充裕資金，往往透過公司內部員工為名義人，向證券公司開立數個交易帳戶，公司即以此帳戶從事護盤工作，買進公司本身股票以利股價上漲，以俾將股票質押於銀行，而擴充信用而取得較高融資額度。被告本身為美式家具員工，且實際上又從事美式家具股票交易之開戶及確認帳務工作，其提供帳戶供買進美式家具股票，對該帳戶因擔保維持率不足遭處分所產生之債務，自應負本人之責任。
１１、被告指稱原告未將存摺交付被告，是被告根本無從知悉八十七年十一月二十七日，帳戶竟遭人冒用買賣股票云云。與事實不符，蓋證券存摺係揭示投資人以普通交易方式買進之現股置於於集中保管公司之存量，而被告係以信用交易方式融資買進股票，依法規該股票作為融資之擔保品而存放於原告處，證券存摺上並無法顯示出信用交易情形，故存摺之交付與否，與被告之是否知悉交易無關。另被告指稱帳戶遭人冒用，純為事後否認之詞，本案為信用交易買進之股票，原告成交回報後，被告亦如期將融資之自備款匯入其世華銀行仁愛分行帳戶，順利完成股款之交割手續，且依交易所回函資料，被告並無任何違約交易記錄在案，被告所述信用帳戶暨銀行帳戶同時遭人冒用之情形殊難想像，若無被告自行提供，整個股票買賣過程根本無法順利完成，被告於八十七年十一月間透過原告、佳和、寶來及國際四家證券公司陸續買進美式家具股票計六四六，０００股，金額達參仟肆佰多萬，被告提供帳戶供美式家具作為護盤之用，於事實上已非常明確，原告於交易後亦與被告確認，被告無任何異議，順利完成交割程序，被告卻事後空言否認而主張被冒用，但無任何追訴冒用人刑事責任之陳述，顯與真正被冒用者截然不同，況若未發生違約，證券所賦予股東權仍為被告所獨有，今因原告追償而全然否定交易，純係推脫之辭，顯不足採，故被告不得謂無授權書即全然否定其對原告應負之契約責任。
三、證據：提出信用交易帳戶及融資融券契約書影本、臺灣證券交易所股份有限公司證券商辦理融資融券業務操作辦法相關項規定、信用交易處分擔保品明細表、台北安和郵局第一七七七號存證信函影本各一份為證。並聲請傳訊證人吳體行、林聰永、 沈奎宇 。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述略稱：
（一）按原告聲請支付命令之意旨係謂：「緣被告於八十七年十一月二十七日委託原告融資買進美式家具股份有限公司普通股九五、○○○股，並向原告融資借款新台幣二、四九三、○○○元。被告於融資期間內所持前開股票之擔保維持率低於百分之一百二十，經原告依『台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理融資融券業務操作辦法』（以下簡稱業務操作辦法）第二十三條第四項規定予以通知，惟被告未於規定期間內補足差額，原告爰依業務操作辦法第二十四條第一項第一款、第二項規定，暨融資融券契約書第六條至第九條規定，於八十八年三月一日將前開股票悉數處分出售，並將所得之款項予以抵充前揭融資款及該筆融資利息後，被告仍尚有不足款項新台幣壹佰玖拾壹萬貳仟陸拾捌元整，應償還原告。」
（二）惟被告並無於八十七年十一月二十七日委託原告融資買進美式家具股票，而被告於八十八年一月接獲原告來函通知擔保品維持率不足及融資利息之結算事宜時，即於八十八年一月二十五日以存證信函（被證一）通知原告，否認有上開交易，並請原告保留交割資金來源記錄、交易對帳單記錄及下單語音記錄（錄音帶），惟迄今仍未見原告提出相關事證以證明被告確有委託原告買進系爭股票。
（三）綜上所述，原告既無確切事證足資證明被告有為該筆股票交易，其請求難謂合法。
（四）按原告主張被告係負責從事美式家具與各券商開立交易帳戶及確認交易帳務之工作，其依美式家具當日之交易情形負責與各券商從事對帳事宜，此當然包括以自己名義開立供美式家具代為下單之帳戶；而本件係被告通知原告至美式家具之辦公室辦理開戶手續時，告知營業員由美式家具之副總經理代被告委託下單，林聰永並當場表示該帳戶屆時會一位鍾小姐以電話方委託下單，而八十七年十一月二十七日鍾小姐以被告名義委託買進美式家具股票九萬五千股；又原告主張交易後以傳真方式與被告確認交易，並於八十七年十二月五日以被告之工作場所寄發交易對帳單，惟被告均未提出異議：：云云。
（五）惟查：
１、原告稱被告係負責美式具與各券商開立交易帳戶及確認交易帳務，並負責與券商從事交易對帳事宜，並提供自己帳戶供美式家具代為下單等情，被告並無執行原告所稱上開事務，而原告亦未舉證以實其說，其主張顯不足採。
２、按依原告之主張本件交易係某鍾小姐以電話利用被告名義下單，足見原告之營業員亦明知本件並非被告下單交易；而原告所稱被告有告知原告營業員由林聰永代被告委託下單，並由證人吳體行到庭供述為證。惟吳體行為原告之員工，其所言當然有偏頗不實，且證人林聰永亦到庭否認被告有同意林聰永使用帳戶。故原告明知該筆交易非被告親自委託下單，又對有委託他人下單之主張未舉證以實其說，其主張顯不足採。
３、況依財政部證券管理委員會訂定之「證券商管理規則」第三十六條第十三款定規：「證券商經營證券業務，除法令另有規定外，不得有左列行為：：：十三、受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶、申購、買賣或交割。」（被證二）及「證券商負責人與業務人員管理規則」第十六條第二項第十七款：「證券商之負責人及業務人員不得有左列行為：：：十七、受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶、申購、買賣或交割。」（被證三）。由上開法令規定以觀，就本件而言，證券商及其業務人員如受理非客戶本人委任代理人買賣，須由客戶出具委任書，亦即代理他人買賣股票乃須具備委任書之要式行為，而本件原告迄今無法提出任何被告有委任他人代理買賣之委任書，依民法第七十三條：「法律行為，不依法定方式者，無效。」之規定，系爭股票買賣應屬無效。
４、至於原告主張有將交易明細以傳真及寄發對帳單方式通知被告確認。惟實則原告於八十八年一月具函通知被告擔保品維持率不足及融資利息之結算事宜之前，從未接到原告任何方式通知確認有系爭之股票買賣，自無從知悉，而原告雖請其員工沈奎宇到庭，就被告開戶之情形，陳稱有拿交易明細給被告看。然證人為原告之員工，其所言當有偏頗不實，況原告係稱以傳真及寄發對帳單給被告確認交易，而證人則稱拿交易明細給被告，渠等所言並不一致，委難採信。
（六）又原告主張本件股票交易交割所需之資金，若非被告本人親自存入或由本人將帳戶號碼告知他人委其存入，該銀行帳戶不會無中生有自動產生資金完成交易，而謂被告否認交易行為不足採信。
惟實則被告開立系爭股票交易帳戶後，迄今猶未取得集保存摺，而原告所主張交割股款之銀行帳戶即世華銀行仁愛分行帳號00000000000帳戶之摺，經被告於日前以電話向該銀行查詢，迄今仍留存於該銀行，而被告既未領取集保及銀行存摺，當無可能知悉股票交易之銀行帳戶之帳號及密碼，故銀行有無存入資金俾辦交割，被告委難知悉。而以原告主張而言，本件開戶手續係因美式家具（公司）之副總林聰永事前允諾，可以提供數個帳戶供美式家具運用所致（詳原告八十九年一月二十日）準備二狀第一頁第二行），假設原告之主張為真實，則本件既非被告委託下單，且原告事先亦明知該帳戶係供美式家具下單買賣股票，故本件股票買賣之交易相對人為原告及實際下單之人。被告只是遭原告及實際下單者利用帳戶之人，原告自應向實際下單買賣股票之人索償債務。
（七）又原告聲請鈞院向台灣證券交易所調取被告八十七年七月至八十八年六月買賣上市有價證券交易明細表資料，其中證券商編號五九二○應為原告，而原告及編號五一五○、七三九一及七○○二等三家證券商，均集中於
一、二日內有大量買進美式股票，惟上開四家券商之交易買賣均非被告所為，而該交易明細表亦不能證明被告有向原告下單買賣。
綜上所述，原告之訴顯無理由，爰狀請鈞院鑒核，賜判如答辯聲明，俾維權益，至感德便。
三、證據：提出：被證一：存證信函影本一份。
被證二：證券商管理規則節本影本一份。
被證三：證券商負責人與業務人員管理規則節本影本一份。
丙、本院依原告聲請函世華商業銀行查詢有關甲0000000000000號帳戶八十七年十一月份往來明細、及函臺灣省證券交易所查詢甲○○八十七年七月至八十八年六月交易情形。
理由
甲、程序方面：本件原告法定代理人原為乙○○，於八十九年一月本院繫屬中變更為陳文鋒，業據提出公司營利事業登記證暨公司執照影本各乙份為證，原告依民事訴訟法第一百七十五條第一項規定聲明由陳文鋒承受訴訟，經核尚無不合，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張被告於八十七年十一月二十日開立證券信用交易帳戶，約定向原告以融資融券方式買賣股票，簽訂信用交易申請書及融資融券契約書，並於八十七年十一月二十七日委託原告融資借款二百四十九萬三千元，買進美式家具公司股票九萬五千股，並以之供作借款之擔保。嗣因美式家具公司股票之股價下跌，致擔保維持率不足，原告依約通知被告限期補足差額，被告未予置理，原告乃依兩造融資融券契約書第六條至第九條之約定處分被告之擔保品，所得價款六十四萬三千一百四十一元除抵充部分借款及利息後，尚欠一百九十一萬二千零六十八元，依融資融券契約第六條、第七條、第九條規定，請求被告如數返還所欠借款。
二、被告對於信用交易帳戶申請書及融資融券契約書上其簽名之真正並不爭執，惟辯稱略以：㈠被告並無於八十七年十一月二十七日委託原告融資買進美式家具股票，㈡被告並未負責美式具與各券商開立交易帳戶及確認交易帳務，亦未負責與券商從事交易對帳事宜，且未提供自己帳戶供美式家具代為下單，被告並無執行上開事務，而原告均未舉證以實其說，況依財政部證券管理委員會訂定之「證券商管理規則」及「證券商負責人與業務人員管理規則」規定，本件系爭股票買賣不依法定方式為之，應屬無效。㈢被告開立系爭股票交易帳戶後，迄今猶未取得集保存摺，而原告所主張交割股款之銀行帳戶即世華銀行仁愛分行帳號00000000000帳戶之摺，迄今仍留存於該銀行，被告既未領取集保及銀行存摺，當無可能知悉股票交易之銀行帳戶之帳號及密碼，故銀行有無存入資金俾辦交割，被告委難知悉。而以原告主張本件開戶手續係因美式家具公司之副總林聰永事前允諾，可以提供數個帳戶供美式家具運用所致，假設原告之主張為真實，則本件既非被告委託下單，且原告事先亦明知該帳戶係供美式家具下單買賣股票，故本件股票買賣之交易相對人為原告及實際下單之人。被告只是遭原告及實際下單者利用帳戶之人，原告自應向實際下單買賣股票之人索償債務等語。
三、本件原告主張被告於八十七年十一月二十日與伊簽訂融資融券契約書，以融資融券方式買賣股票，並於八十七年十一月二十七日向原告融資二百四十九萬三千元，買進美式家具公司股票九萬五千股，嗣因美式家具公司股票之股價下跌，致擔保維持率不足，被告未依限補足差額，原告乃依兩造融資融券契約書之約定處分擔保品，並依法抵充後尚欠一百九十一萬二千零六十八元之事實，已據其提出被告信用交易帳戶申請書、元富證券股份有限公司信用交易處分擔保品明細表、、融資融券契約書、存證信函等件為證，並經本院函臺灣省證券交易所查詢被告甲○○於八十七年十一月二十七日之交易明細可稽。惟被告否認有委託買進股票之事實，並以前開情詞置辯。茲就被告之抗辯一一審酌如左：
㈠被告抗辯被告並無於八十七年十一月二十七日委託原告融資買進美式家具股票
，亦未負責美式具與各券商開立交易帳戶及確認交易帳務，或負責與券商從事交易對帳事宜，且未提供自己帳戶供美式家具代為下單，況依財政部證券管理委員會訂定之「證券商管理規則」及「證券商負責人與業務人員管理規則」規定，本件系爭股票買賣不依法定方式為之，應屬無效等語。查被告原為美式家具公司之員工，於八十七年十一月十四日，原告公司營業員偕同開戶人員前往美式家具公司辦理開戶事宜，包括被告在內共五名位員工，均親自簽名蓋章，被告於開立交易帳戶之際，即告知原告營業員由美式家具公司之副總經理林聰永代其委託下單，林聰永並當場表示該帳戶屆時會由一位鍾小姐以電話方式委託下單，八十七年十一月二十七日鍾小姐來電以被告名義委託買進美式家具公司九五、０００股，原告每月有交付交易明細予被告核對等情，業據證人即原告公司職員吳體行、沈奎宇到庭結稱屬實，雖被告以證人為原告公司之職員，證言偏頗等語而否認證言之真實，惟查被告於八十七年八月至八十八年一月間，共有數十次之股票交易紀錄，期間亦長達半年之久，其中由原告公司買賣股票亦有十六筆之多之事實，有前揭臺灣省證券交易所八十八十九年二月九日二三三０號函及附件之交易明細表三頁可稽，如非經被告同意或授權美式家具公司使用其交易帳戶，豈肯長期交易而未表示異議，足認被告所辯不足採。另依財政部證券管理委員會訂定之「證券商管理規則」及「證券商負責人與業務人員管理規則」雖規定不得有左列行為：十三、受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶、申購、買賣或交割。及「證券商負責人與業務人員管理規則」第十六條第二項第十七款：「證券商之負責人及業務人員不得有左列行為：十七、受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶、申購、買賣或交割。」惟上開規定核屬對於證券商或其負責人、業務人員執行業務時應注意之規定，尚非謂該等行為所應行之方式，況本件股票買賣有經被告同意或授權，業據論述如前，即與上開規定無涉，被告所辯亦非可採。
㈡被告另抗辯其所買賣融資等交易行為非被告所為，本件股票買賣之交易相對人
為原告及實際下單之人，被告只是遭利用之人，原告應向實際下單買賣股票之人索償債務等語。惟查被告於立本件融資融券契約前，即曾於其他證券商處從事股票融資融券買賣，此有前開交易明細表在卷可稽，足見被告於開立本件信用交易帳戶及簽立融資融券契約時，對以融資融券買賣股票之法律關係及其交易特性應均已有充分之了解，揆諸前開說明，自不得抗辯其非實際下單者而主張買賣契約無效。況兩造所訂融資融券契約第一條明定：「甲乙雙方間基於有價證券買賣融資融券所生權利義務，悉依證券交易法令、台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法、相關章則公告、函示、本契約及委託買賣有價證券受託契約之規定辦理；上開規定嗣經修訂變更者，亦同」，亦即約定雙方之權利義務悉依相關之證券法令及證券主管機關所頒之辦法，而該等法令或辦法無非為維持交易秩序及保障投資大眾而設，應無顯失公平情形，而被告為五十年次出生年近四十之職場成人，已有相當之社會歷練，衡情亦有相當之經驗，所辯亦洵無足採。被告另辯稱係被借用之人頭，形式上雖以被告名義與原告成立融資融券契約，但卻未為契約之意思表示合致，實為原告與實際下單之人合意成立契約，且完成開戶手續後，所有與股票買賣有關之存摺、印鑑等，被告從未持有嫖未向原告為下單行為，亦從未自行或授權他人代其向原告取得任何款項，兩造間就融資融券契約書，及爾後之下單行為並無真實合意之表示意思及表示行為，依民法第八十七條第一項、第二項規定，應屬無效云云。按民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方皆欠缺內心之效果意思，而故意為不符真意之表示，且此項非真意之意思表示為對方所明知者而言，若僅一方無為其意思表示所拘束之意思而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示，最高法院五十年台上字第四二一號判例意旨參照。查兩造於簽訂融資融券契約後，被告於八十七年十一月二十七日委託原告買進美式家具公司普通股九五、０００股，並向原告融資借款二、四九三、０００元，原告亦依兩造之契約，融資貸與被告二百四十九萬三千元，供被告辦理交割，此有上開信用交易處分擔保品明細表及台北安和郵局第一七七七號存證信函影本各一份附卷足憑，兩造既已依契約之約定而為履行，即難認雙方於簽約當時並無成立系爭契約之真意。且被告既有同意或授權他人使用其於原告公司開立之信用交易帳戶從事股票融資融券買賣，而其與原告訂立融資融券契約自非虛偽之意思表示，其辯稱兩造間之融資融券契約等法律行為為通謀虛偽之意思表示，依法無效云云，即非可採。
㈢又查證券商依證券商管理規則第三十六條第十三款規定，除具有客戶本人委託
代理人之委託書外，固不可接受非客戶本人所為之委託買賣，惟查本件被告於開立交易帳戶之際，即告知原告營業員由美式家具公司之副總經理林聰永代其委託下單，林聰永並當場表示該帳戶屆時會由一位鍾小姐以電話方式委託下單，八十七年十一月二十七日鍾小姐來電以被告名義委託買進美式家具公司九五、０００股，原告每月有交付交易明細予被告核對等情，業據論述如前，原告並無從查悉被告未委託下單；而證券經紀商對電話委託應同步錄音並至少保存二個月。但買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止，台灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十條第四項固有明文。惟本件經由被告信用交易帳戶於八十七年十一月二十七日電話委託以融資買進股票，並已完成交割手續，顯見被告於本件交易行為並無異議，迄至原告八十八年三月十五日以上開存證信函催告被告清償欠款時，早逾二個月之錄音保存期限，原告未保存本件融資買進股票下單之電話錄音，亦難認有何違反證券交易法規之處。況原告有無違反上開證券商依證券商管理規則第三十六條第十三款及台灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十條第四項規定，亦僅係其應否依證券交易法規定處罰之另一問題，與兩造間依融資融券契約為所之行為之效力，不生影響。被告以其未親自下單，被告未保存電話委託之錄音為由，抗辯兩造間之下單行為，違反證券交易法之規定而無效云云，亦不足採。
四、按借用人應於約定期限內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十八條定有明文。而兩造融資融券契約第六、七、九條規定：「乙方（即原告）逐日計算甲方（即被告）信用帳戶內之擔保品價值與其融資融券債務之比率，其低於規定比率時，甲方應即依乙方之通知於限期內補繳差額。前項比率及補繳期限，依操作辦法第二十三條定之。」、「甲方未依前條第一項規定補繳差額時，乙方即得依操作辦法第二十四條規定處分其擔保品。」、「乙方依前二條規定處分擔保品之時間及其處分價格，甲方絕無異議；處分費用並由甲方負擔之。前項處分所得，抵充甲方所負融資融券債務有剩餘者，應返還委託人，如不足抵充，甲方應立即清償，否乙方依法追償。乙方如因特殊事故未能處分擔保品取償時，甲方不得因此拒絕清償債務。」本件被告於八十七年十一月二十七日以融資方式買進上市公司美式家具公司股票計九萬五千股，而向原告融資二百四十九萬三千元，嗣因股價連續下跌，致擔保維持率不足，被告未依限補足差額，原告乃依兩造融資融券契約書之約定處分擔保品，所得價款六十四萬三千一百四十一元除抵充部分借款及利息後，尚欠一百九十一萬二千零六十八元，已如前述，則原告請求被告清償所欠融資借款，自屬有據。
五、從而，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告給付新台幣一百九十一萬二千零六十八元，及自八十八年促字第一五五四二號支付命令送達被告翌日（即八十八年四月二十四日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年三月七日
民事第三庭法官張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年三月七日
書記官王苑琛