裁判字號：臺灣士林地方法院88年訴字第67號民事判決
裁判日期：民國89年03月07日
裁判案由：請求溢付工程款等
臺灣士林地方法院民事判決八十八年度訴字第六十七號
原告國泉實業有限公司法定代理人甲○○住台北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號一
樓被告 黃進生 即有德清潔工程行住台北縣○○鎮○○○街○○巷○弄二訴訟代理人 黃瑞真 律師右當事人間請求溢付工程款等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百零二萬五千七百七十五元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
陳述：
㈠緣被告於民國（下同）八十六年十一月十八日與原告簽立工程合約書，由被告
承包原告位於台北縣○○鎮○○街○巷○○號「伯爵山莊第一代別墅增建水泥工程」，工程總價計二百六十四萬一千元整。
㈡詎工程進行至外牆石片安裝時，被告只完成該部分工程之三分之一，隨即停工
二個月之久，且已逾原預定完成期限「按八十六年十二月三十一日開工（收第一期開工款日），八十七年六月三十日應為完工日」，屢經催告均不續做，原告乃去函終止合約關係（函中請求金額與本件起訴金額不符，但仍生終止合約效力），室內大理石安設工程則完全未動工，惟因被告之前亟力要求預先支付未施作之工程款，乃於其停工之前已付予被告計二百四十九萬五千五百一十九元（有九紙簽收單含支票金額合計為二百二十九萬五千五百一十九元，尚欠二十萬元，此二十萬元係原告於八十七年七月八日以現金付交付予原告）。惟被告僅就第三階段牆面工程部分完成三分之一，而牆面工程完工應付金額係五十二萬八千二百元整，被告因僅完成三分之一，故此第三階段被告得請求之金額應為十七萬六千零六十六元整。綜上，被告可領取者係「開工款三成」計七十九萬二千三百元整、「結構款三成」計七十九萬二千三百元整及「牆面二成」（完成三分之一）計十七萬六千零六十六元整，合計一百七十六萬零六百六十六元整，但原告已付予被告二百四十九萬五千五百一十九元整，故溢付了七十三萬四千八百五十三元整。
㈢次按，本件合約書第十點約定「乙方（指被告）倘不依照規定限期完工，應按
每逾一日賠償甲方（按原告）工程總價千分之一．．．」查本件工程開工日係八十六年十二月三十一日，依合約第五點工程期限約定，本件工程應於一百八十天內完工，故被告至遲應於八十七年六月三十日完工，惟被告迄八十七年六月底非但未完工，且幾近停工狀態，原告見被告已二個月（自八十七年六、七月迄八十七年八月底）未施作，除以存證函要求外，並委律師於八十七年九月一日去函終止雙方之工程合約，故被告自八十七年七月一日起迄八十七年八月三十一日止共逾期二個月有餘，今以六十日計算違約金得十五萬八千四百元整。
㈣復查，被告未完工部分之金額為總工程款二百六十四萬一千元整扣除被告完工
並應領得之工程款一百七十六萬零六百六十六元整得八十八萬零三百三十四元整，原告就此被告未完工部分再發包他人續作，共花費一百零三萬二千三百五十六元整，此有再施作人 羅明達 簽立之估價單乙紙（五萬元） 朱良輝 簽字之施工單乙紙（五萬五千元）， 林世昌 簽立回傳之訂購單乙紙（五十九萬二千八百五十六元整）， 王雲騰 簽認之施工單（八萬五千元整）及 宋同剛 簽收之二十三萬元整，共計一百零一萬二千八百五十六元整，此為原告再行發包後所花之金額，故以一百零一萬二千八百五十六元扣除被告未完成部分八十八萬零三百三十四元整，得十三萬二千五百二十二元整，此係原告再發包所生之損失，亦為原告得向被告請求之損害賠償。
㈤爰依民法第一百七十九條之規定，請求被告返還原告溢付之工程款計七十三萬
四千八百五十三元，依合約之約定及民法第二百五十條第一項規定，請求給付逾期違約金計十五萬八千四百元，及依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條之規定，請求賠償原告再發包損失十三萬二千五百二十二元，合計一百零二萬五千七百七十五元，及遲延利息。
㈥對被告抗辯之陳述：
１本件工程車庫、魚池、馬桶、洗臉台、浴盆等，被告並未按設計圖施工，嗣後發現錯誤，才加以更正，依圖施工，並非工程變更。
２硫璃瓦依合約共有三處，即二樓、三樓與天台部分，而告只有施工二樓和三樓，天台部分則未施工，故依合約有三分之一尚未完成。
證據：提出工程合約書、存證信函及回執、估價單、訂購單、付款方式約定書各一件、施工單二件、簽收單七件、本票四件、照片二十幀為證。
乙、被告方面：聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢若受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
陳述：
㈠依雙方所訂之工程期限，被告並未施工逾期：
１查本件被告因於八十六年十一月間與原告洽訂工程合約書，然查雙方契約正式
成立之時間並非八十六年十一月十八日，此為被告傳真契約書內容供原告參酌之日期，雙方實際達成契約合意及確定契約內容之日期應為八十六年十二月十五日，此觀原告所提出之原證五可稽。是以本件工程總價為新台幣二百六十四萬一千元正，付款條件為開工三成、結構三成、牆面二成、尾款二成，合先敘明。
２次查原告於起訴理由中謂：「本件工程開工日係八十六年十二月三十一日，依
合約第五點工程期限約定，本件工程應於一百八十天內完工，故被告至遲應於八十七年六月三十日完工：：」云云。惟查此工期之計算顯與雙方契約中之約定不符，蓋依兩造雙方所簽訂之合約書中所載之一百八十天係指工作天而非日曆天，蓋依一般工程承攬之習慣，均以工作天而非日曆天計算，且本件若如原告所主張為日曆天，則依常情必於條款中載明為日曆天並押註完工日期，而非以一百五十至一百八十工作天預估，是原告主張工期為一百八十天之日曆天，顯與契約約定不符。
３又查，工作天之計算方式，應另扣除下雨天、假日天、兩造同意變更房屋之設
計因而延誤之日數及特殊工程需經特別準備之日數，此有司法院司法業務研究會第一期座談會研究意見可稽。故按中央氣象局逐日逐時雨量表之計算，自八十六年十二月三十一日開工日至八十七年九月一日原告終止合約之日止，共計二百四十四天之日曆天扣除共計一百二十六天之下雨天及假日天，實際工作日數僅為一百一十八天，可知被告應未逾原約定施工期限。準此，原告所請求自八十七年七月一日起迄八十七年八月三十一日止之逾期違約金十五萬八千四百元整顯無理由。
㈡被告於工程施工期間未曾停工：
１查原告指稱被告於八十七年六月迄八十七年八月底曾停工二個月顯非事實，蓋
被告於該期間內於工程地仍持續有工程材料之進出貨，此有進出貨之單據明細可稽。被告倘於六月至八月間未前往工地施作，何能於六、七月間仍不斷進貨並於工地簽收貨品？且原告於八十七年七月間尚曾給付一期工程款，倘被告如原告所言無故停工，則原告何可能於七月間仍給付工程款予被告？另依原告所提出之工程施工照片中亦可看出，被告並未有無故停工之事實，蓋於八十七年七月十九日所拍攝之照片，均處於未完工之狀態，如房屋屋頂尚未加蓋瓦片，惟至八十七年九月十二日再拍攝之照片業已全數完成，兩相對照下即可知被告於八十七年六月迄七月並未有無故停工之事實。
２另查證人 吳聰明 於八十八年十月六日庭訊時亦證稱，其於八十七年六月中下旬
裝設衛浴設備，裝設期間被告正在砌磚，並未停工，佐以原告所提出給付衛浴設備之付款單據確為六月十五日即可知證人之證詞為真正。故原告主張被告無故停工二個月之久，顯非事實。添㈢被告並未溢領工程款：
１查原告主張已付予被告二百四十九萬五千五百一十九元整之工程款，惟被告實
際收受者僅為二百一十九萬一千零九十元整，蓋因八十六年十二月三十一日原告所給付之二萬五千元係原告因裝璜施工而給付社區管理委員會之押金，此見原告所提證物三中二萬五千元之簽收單上，蓋有管理委員會之收受章可知。另八十七年六月十五日所給付之七萬九千四百二十九元係被告代原告轉付衛浴廠商之貸款，故該筆款項並非給付予被告之工程款。再查，原告所稱於八十七年八月七日以現金方式給付之二十萬元，被告並未領取，此由原告無法提出該筆款項之簽收單即可知。是被告實際領取之款項僅為二百一十九萬一千零九十元整，與原告所稱實有出入。
２次查，本件工程之總工程款依工程合約第三款之約定，雖為二百六十四萬一千
元整，但依其附款規定若有追加及變更事項，則按照實際追加及變更後之總金額計算之，而查本件工程於施作期間共計有三十四項之追加變更事項（參附表
二、工程施作地之現場照片）。再者，工程合約訂定時之施作面積為四十九點七五坪，雙方以四十八坪議價，而實際施作面積已增至五十四點七一坪。綜上所述，依此追加變更事項計算增加之工程款為五十九萬二千七百九十元。詎料，原告拒絕給付被告追加變更之工程款，被告不得已乃於八十七年八月間委託律師發函請求。惟原告不僅不依約付款，竟片面終止合約，誣指被告違約，被告不得已只好以口頭向原告為終止之意思表示添。
３再查，原告所稱被告僅完成三分之一之外牆石片安裝工程，事實上，被告於此
部分之施作工程已幾近完成，此有房屋外牆之照片可稽。故原告認被告於此部分工程僅得請求應付金額的三分之一，計十七萬六千零六十六元，實無理由。
４綜上所述，被告依其已施作之工程所應得之工程款為原合約書所載之總工程款
二百六十四萬一千元加上追加變更事項所增加之工程款五十九萬二千七百九十元再扣除未完工部分之金額為五十八萬三千七百三十元，共計二百六十五萬零六十元，而原告實際已給付之工程款僅為二百一十九萬一千零九十元，故被告非但並未溢領工程款，且依約仍得對原告請求四十五萬八千九百七十元之工程款。添㈣被告毋須對原告再發包所生之損失負損害賠償之責：
１再查本件工程之所以未能完工係因原告違約拒絕給付追加變更之工程款，且片
面終止合約所致，並無可歸責於答辯人之事由存在，且被告不僅未溢領工程款，且對原告尚得請求四十五萬八千九百七十元整之工程款，故原告對被告所請求之再發包所生之損害賠償，於法無據。
２再者原告再發包之工程內容，與被告所未完成之工作並非一致，使用之材質價
格是否相同亦非無疑，故原告亦無由將其終止合約後再發包之全部工程歸責於被告。添㈤被告所提出之工程變更追加事項均為真正：
１查原告雖一再否認其於工程施工期間之變更追加事項，且指稱因答辯人工程施
工延誤造成損害，惟證人吳聰明及 陳智能 於八十八年十月六日，鈞院審理時均能明確指出被告所提出之附表㈡變更追加事項係經原告要求而更改，且均證稱工程施工係按附表㈢平面配置圖進行。是可知，答辯人所提出之工程變更追加事項係為真正。
２再查，倘本件工程確有延誤一百八十天工作天，則其工程延誤之原因，純係因原告一再變更追加工程所致，此依證人水電工吳聰明於鈞院審理時所陳「：
：這些我都有做好，因為更改，所以延誤工程，要改東西，還要等陳先生（即原告）出國回來才能決定」「我有問過原告，經過他同意，我才改，也答應補貼工資及材料我才改：：」可知，故工程係因原告一再更動而拖延，並非因答辯人施工進度緩慢而延誤添㈥原告雖提出照片以證被告對於工程之施作有不當之情形，然查，依照片上所示日
期可知，均係施作過程中所拍攝，現大部工程均已完工，此對照原告所提出之七月份照片中，其指稱未完工之部分至九月份照片中確已完工可知。另有關原告主張未完工之部份，或係未包含在原合約內，如木作、樓梯扶手、油漆等，或被告已於附表四內予以扣除，是被告並無任何溢領工程款之情事。
㈦當初被告估價之金額並未將衛浴設備包括在內，事後原告傳真衛浴之價格給原告後，兩造協議就衛浴材料被告補貼原告五萬元，超出部分原告應自行支付。
㈧房屋屋頂之瓦片舖設工程確由被告所施作完成：
查原告於訴訟中主張房屋屋頂之瓦片工程非由被告所施作，惟觀之原告所提出之再發包工程之估價單中，並未見有瓦片工程之施作估價單，是可證前揭工程確由被告於工程期間所施工完成，要屬無疑。
㈨本件原告所主張之損害賠償，其發生之原因乃原加任意終止合終拒絕將工程交付被告施工所致，非可歸責於被告之事由：
查本件被告並無溢領工程款任意停工，亦未有逾期完工之情事存在，已如前述。
故本件原告主張答辯人應返還溢領工程款項並負擔逾期完工之損害賠償金顯無理由，至於另行發之損害賠償部份，其之所以須另行發包，其原因乃因原告於八十七年九月一日來函終止合約，並拒絕將工程交予被告繼續施作，故其損害係非可歸責於被告所致，原告請再發包之工程款，於法顯屬無據。
證據：提出原告主張給付金額一覽表、工程追加變更事項及金額一覽表、施工面
積變更計算表及平面圖、應施工未施工完成部分明細、「付款方式」單據、送貨單、律師函、原告所提照片一覽表、有德工程有限公司估價單、工作天計算表、座談會紀錄、中央氣象局氣候資料各一件、現場照片九幀為證，並聲請訊問證人吳聰明、陳智能。
理由本件原告主張兩造於八十六年十一月十八日簽立工程合約書，由被告承包原告位於
台北縣○○鎮○○街○巷○○號「伯爵山莊第一代別墅增建水泥工程」，工程總價計新台幣二百六十四萬一千元，並約定工程應於八十六年十二月三十一日開工，施工期限一百八十天即於八十七年六月三十日完工，付款方式為開工三成、結構三成牆面二成、尾款二成，被告倘不依照規定限期完工，應按每逾一日賠償原告工程總價千分之一。詎被告逾期未完工，牆面部分僅完成三分之一，經原告屢催均不續做，原告乃委由律師於八十七年九月一日去函終止合約關係。被告可領取者係開工款三成計七十九萬二千三百元、結構款三成計七十九萬二千三百元及牆面二成之三分之一計十七萬六千零六十六元，合計一百七十六萬零六百六十六元，但原告已付予被告二百四十九萬五千五百一十九元，溢付七十三萬四千八百五十三元。另被告迄八十七年六月底未依約完工，自八十七年七月一日起迄八十七年八月三十一日止共逾期二個月有餘，以六十日計算違約金為十五萬八千四百元。另被告未完工部分之工程款為八十八萬零三百三十四元，而原告就此未完工部分再發包他人續作，共花費一百零一萬二千八百五十六元，扣除被告未完成部分八十八萬零三百三十四元，得十三萬二千五百二十二元，為原告多支出之損失。爰依民法第一百七十九條之規定，請求被告返還原告溢付之工程款七十三萬四千八百五十三元，依合約之約定及民法第二百五十條第一項規定，請求給付逾期違約金十五萬八千四百元，及依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條之規定，請求賠償原告再發包損失十三萬二千五百二十二元，合計一百零二萬五千七百七十五元，及遲延利息。被告則以：兩造雙方契約正式成立之時間應為八十六年十二月十五日，且兩造簽訂之合約書中所載之一百八十天係指工作天而非日曆天，應另扣除下雨天、假日天、兩造同意變更房屋之設計因而延誤之日數及特殊工程需經特別準備之日數，故自八十六年十二月三十一日開工日至八十七年九月一日原告終止合約之日止，實際工作日數僅為一百一十八天，被告並未逾原約定施工期限，於施工期間亦不曾停工，係因原告一再變更設計，致未完工。另八十六年十二月三十一日原告所給付之二萬五千元係原告因裝璜施工而給付社區管理委員會之押金，八十七年六月十五日所給付之七萬九千四百二十九元係被告代原告轉付衛浴廠商之貸款，被告亦未於八十七年八月七日向原告領取二十萬元，是被告實際領取之款項僅為二百一十九萬一千零九十元。再本件工程於施作期間共計有三十四項之追加變更事項，且兩造以四十八坪議價，而實際施作面積已增至五十四點七一坪，依此計算增加之工程款為五十九萬二千七百九十元。又原告主張未完工之部份，或係未包含在原合約內，或被告已於工程款中扣除。被告依其已施作之工程所應得之工程款為原合約書所載之總工程款二百六十四萬一千元加上追加變更事項所增加之工程款五十九萬二千七百九十元再扣除未完工部分之金額為五十八萬三千七百三十元，共計二百六十五萬零六十元，而原告實際已給付之工程款僅為二百一十九萬一千零九十元，故被告並未溢領工程款。且當初被告估價之金額並未包括衛浴設備，事後兩造始協議就衛浴材料被告補貼原告五萬元，超出部分原告應自行支付。本件工程未能完工並非因可歸責於被告之事由，且原告再發包之工程內容，與被告所未完成之工作並非一致，使用之材質價格是否相同亦非無疑，原告請求被告賠償再發包所生之損害，於法無據等語，資為抗辯。
原告主張兩造簽立工程合約書，由被告承包原告位於台北縣○○鎮○○街○巷○○
號「伯爵山莊第一代別墅增建水泥工程」，工程總價二百六十四萬一千元之事實，業據提出工程合約書為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。有問題者，係兩造約定之契約內容為何。原告主張契約內容除「工程合約書」外，尚有「增建水泥工程企劃」、「附件㈠工程施工說明」、「附件㈡工程施工細部說明」、「附件㈢設計圖」等，被告則抗辯契約之附件㈡應係「估價單」（如被告所提答證六），原告擅自將其抽換為「工程施工細部說明」，且原告於兩造訂立之契約書上未經被告同意而擅自增刪內容等語。經觀之原告所提文件，均係影本，而「工程合約書」、「增建水泥工程企劃」、「附件㈠工程施工說明」等，與「附件㈡工程施工細部說明」影印之字跡明顯不同，且前揭「工程合約書」、「增建水泥工程企劃」、「附件㈠工程施工說明」除影印者外，另有以黑色簽字筆加註增刪內容。原告亦自承簽字筆部分是我寫上去的，包括附件㈡也是等語，故被告抗辯兩造原先約定之內容不包括「附件㈡工程施工細部說明」及以黑色簽字筆增刪部分，應可採信。雖原告復主張「附件㈡工程施工細部說明」及加註部分係與被告談好後才寫上去的等語，惟其就此並未舉證以明，尚難採信。另兩造於「工程合約書」第十二條訂明，合約之附件為：㈠工程施工說明、㈡估價單、㈢相關設計圖，是被告抗辯契約之內容尚包含估價單等語，足堪採信。綜上，兩造約定之契約內容應包括：「工程合約書」、「增建水泥工程企劃」、「附件㈠工程施工說明」、「附件㈡估價單」、「附件㈢相關設計圖」等，而不包括原告所提「附件㈡工程施工細部說明」及其以簽字筆增刪之部分。
另原告主張已給付被告工程款共二百四十九萬五千五百一十九元一節，被告則抗辯
八十六年十二月三十一日原告所給付之二萬五千元係給付社區管理委員會之押金，另八十七年六月十五日所給付之七萬九千四百二十九元係被告代原告轉付衛浴廠商之貸款，且當初被告估價時並未將衛浴設備包括在內，係事後兩造協議就衛浴材料被告補貼原告五萬元，超出部分原告應自行支付。並否認原告有於八十七年八月七日以現金方式給付之二十萬元，故被告實際領取之款項僅為二百一十九萬一千零九十元等語。經查，原告所提之給付二萬五千元之簽收單，係以「伯爵山莊第一期守望相助」為抬頭，並由「伯爵山莊第一期守望相助管理委員會」蓋章簽收，與其他簽收單以被告名義為抬頭，並由被告或其僱用人員簽收者不同，有簽收單四件附卷可按，故被告抗辯此筆金額係給付社區管理委員會之押金，並非工程款，應可採信。再原告於八十七年六月十五日給付之七萬九千四百二十九元，係於簽收單上載明為衛浴之金額，惟估價單上已註明：工程價格二百六十四萬一千元，不包括衛浴設備及水電開關、插座和插座蓋子工程及材料。又證人即承作本件水電工程之包工吳聰明亦證稱：馬桶、臉盒及浴缸是陳先生去別家店依型錄挑好規格後傳真給我，我幫他買的，直接送到現場，我賺安裝費等語。另原告以其公司用紙傳真衛浴設備之價格予被告一節，並有「伯爵衛浴一覽表」傳真在卷可按。是被告抗辯衛浴設備不在原估價範圍內，應由原告自行購買，被告僅補貼五萬元等語，應屬實在。原告所支付之七萬九千四百二十九元既係轉交予衛浴設備之廠商，自難謂係交予被告。再被告對原告主張其交付現金二十萬元予被告等情，業已否認，原告就此並未舉證，主張自難採信。故原告給付之被告之金額扣除上開二萬五千元、七萬九千四百二十九元、二十萬元三筆後，應為二百一十九萬一千零九十元。
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因
，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。原告依不當得利之法律關係請求被告返還已付之工程款，所應究明者，係被告受領工程款是否無法律上之原因。
查本件工程款之付款方式為：開工三成（七十九萬二千三百元）、結構三成（七十
九萬二千三百元）、牆面二成（五十二萬八千二百元）、尾款二成（五十二萬八千二百元），及本件工程結構已完成等事實，為兩造所不爭執。而原告主張被告僅完成牆面工程之三分之一等情，為被告所否認。而依原告所提房屋之全景正面、左側、右側等照片觀之，房屋外牆確已粘貼石片。雖原告提出照片，主張外牆工程部分，尚有房屋天窗正面未貼好石片與瓦片未施工、部分一樓及牆柱尚未完成貼石片部分、二樓外牆羅馬柱未完成，且天台琉璃瓦亦未施作等。惟被告抗辯，房屋天窗正面貼石片與瓦片、一樓牆柱、二樓外牆羅馬柱等並不在原契約約定之範圍內，且一樓部分為配合欄杆故約定採油漆方式而不貼瓦片等語。經查，兩造訂立之「工程合約書」、「增建水泥工程企劃」、「附件㈠工程施工說明」、「附件㈡估價單」、「附件㈢設計圖」等均未有房屋天窗正面應貼石片與瓦片，及一樓牆柱應貼石片、應施作二樓外牆羅馬柱、天台琉璃瓦等約定，雖原告嗣後於「增建水泥工程企劃」第二點加列「羅馬石柱照甲方（即原告）設計要求」等語，惟係片面添加，未經被告同意，不得認為係契約內容，已見前述。是上揭原告指摘以上諸項牆面工程，既不在兩造約定之契約範圍內，被告自無施作之義務，原告對被告已完成其他牆面工程復不爭執，應認牆面工程均已依約完工。是故，被告應得開工、結構、牆面之三期工程款共二百一十一萬二千八百元。
次依兩造所定之工程合約書第三點約定，工程金額以工程合約內所示承包項目及材
料為準，若有追加及變更，按照實際追加及變更後之總金額計算之。被告抗辯原告就本件工程有多項變更及追加，致增加工程金額，並提出追加及變更事項及金額一覽表及變更前後之設計圖等為證。雖原告主張工程之所以有重覆施作之情形，係因被告未按設計圖施工，嗣發現錯誤再行更正，並無追加變更之情形云云。惟經本院將該一覽表提示予證人吳聰明之結果，吳聰明證稱附表㈢、㈦、、、、、
、、都有更改，、、、均不在估價範圍內要另計（費用），都有更改；完工的是第三圖，是由第二圖改為第三圖等語。另將一覽表提示予證人即負責本件工程之拆除部分之包工陳智能，陳智能稱：附表㈨、、、有變更等語。足認本件工程依原設計圖施工後，確有變更追加，原告主張尚無可採。則依前揭工程合約書第三點之約定，自應按實際追加及變更項目增加工程金額。原告對被告所提一覽表所列之工程所需金額，並不爭執，故該表㈢（魚池預定位置變更設計三次，水電工架設排水管重新變更三次，二千五百元）、㈦（右改變主臥房糞管及排水管，九千元）、（一樓浴室門變更方向，一千五百元）、（變更電表位置及開關箱無熔絲開關一萬二千元）、（更改前門電燈、車庫電源，二千五百元）、（夜光三路開關附蓋板，四千一百八十元）、（雙插座附蓋板，二千二百五十元）、（冷氣、電視、電話插座，九百九十元）、（無孔蓋板，一百一十元）、（二樓公浴室更改浴室配管，六千元）、（二樓主人房房門變更位置，即堵一扇門及開一扇門，一萬元）、（原三樓舊樓梯間不打除變全部打除，一萬八千元），變更及追加之工程款計為六萬九千零三十元。
另被告抗辯其實際施作之範圍已達五十四‧七一坪一節，為原告所不爭執。而兩造
於締約時係以四十八坪議價，工程款為二百六十四萬一千元，有估價單之記載可按。是被告較約定增加施作面積六‧七一坪，所應增加之工程款應為三十六萬九千一百九十元（0000000/48×6.00－0000000＝369190）。故原告應給付被告之工程款為，二百一十一萬八千二百元加六萬九千零三十元加三十六萬九千一百九十元，扣除被告應補貼原告衛浴設備五萬元後，為二百五十萬六千四百二十元。現原告給付二百一十九萬一千零九十元，係在依契約應給付之範圍內，被告取得上開款項，並非無法律上原因，非屬不當得利，原告請求被告返還其中七十三萬四千八百五十三元，於法無據。
按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項
定有明文。依兩造所訂「工程合約書」第十點約定，被告倘不依照規定限期完工，應按每逾一日賠償原告工程總價千分之一，此項賠償款原告得在被告未領工程款內扣除之。而該合約書第五點約定，工程期限為一百八十天。雖原告於該點另自行加註「（一百五十至一百八十天）」「若可以提前完成，不得借故延遲」等語，惟未經被告同意，不得認為係契約之內容，應認兩合意之施工期限為一百八十天且無提前完成之約定。至前揭施工期限一百八十天，原告主張為日曆天，與被告抗辯為工作天者尚有不同。本件工程開工日為八十六年十二月三十一日，而原告係於八十七年九月一日以律師函向被告表示終止契約等事實，為兩造所不爭執，並有律師函一件附卷可按。又自八十六年十二月三十一日起至八十七年九月一日止，日曆天雖超過一百八十天，惟工作天─即日曆天扣除下雨天及假日天外，僅一百一十八天，有計算表、中央氣象局氣候資料各一件在卷可按。原告對兩造約定之一百八十天係日曆天一節，復未舉證，要難確認被告完工遲延。而本件工程有多項變更追加，已見前述，而前揭一百八十天之施工期限之約定，係針對兩造原來合意之工程內容而言，工程既有多項變更追加，自使工期延長，就變更追加部分自不得適用上揭期限。故原告主張被告完工遲延，依契約及民法第二百五十條之規定請求違約金，亦有未合。
再解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；前開規定於當事人依法律之規定終止契
約者，亦準用之，民法第二百六十條、第二百六十三條定有規定。原告於八十七年九月一日委由律師發函向被告表示終止契約，已如前述。惟上開條文所謂損害賠償之請求，應係指債務不履行、侵權行為或其他損害賠償請求，而以契約相對人之行為造成終止契約之一方之損害為必要。本件工程未完成前，定作人即原告固得隨時終止契約（民法第五百十一條參照），惟被告並未給付遲延，契約之終止非因可歸責於被告之事由，原告即使因終止契約後另請他人完成工程而增加費用，亦不得向被告請求賠償。是原告請求被告賠償十三萬二千五百二十二元，亦無理由。
從而，原告請求被告給付原告一百零二萬五千七百七十五元及自起訴狀繕本送達被
告之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法無據，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均不影響本院上開論斷，毋庸再予論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年三月七日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官彭洪媛右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年三月十三日~B法院書記官馮衍燕