裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1263號刑事判決
裁判日期：民國96年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1263號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣基隆監獄基隆分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第214號，中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵緝字第31、32、
33、34號、96年度毒偵字第678號，及併案案號：96年度毒偵字第727號），提起上訴，及移送併案審理（臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第1096號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期刑徒刑肆月，如 易科 罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之安非他命殘渣袋壹只沒收，其內之安非他命殘渣（量微無秤重）沒收銷燬之、扣案之吸食器壹組沒收之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期刑徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之安非他命殘渣袋壹只沒收，其內之安非他命殘渣（量微無秤重）沒收銷燬之、扣案之吸食器壹組沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，於民國（下同）91年10月18日觀察勒戒執行完畢釋放，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官以91年度毒偵字第709號為不起訴處分確定；又因2次施用毒品案件，經本院以93年度易字第230號、93年度易字第378號，分別判處有期徒刑6月、7月確定，並與竊盜案接續執行，而於95年10月6日縮刑期滿日期執行完畢。詎甲○○仍不知悔改猶未戒除毒癮，復基於反覆施用安非他命之犯意，自95年11月11日下午（檢察官起訴書誤載為95年11月7日17時30分許前數日內）起至96年1月18日止，以平均每1至2周施用1次之頻率，在基隆市某電玩店內，將安非他命置於玻璃球作之安非他命吸食器內，再以火燒烤使之產生煙霧後吸食之，以此方式，多次施用第二級毒品安非他命。嗣因甲○○為毒品列管人口，分別於95年11月14日、95年12月27日、96年1月18日經警通知到警所採尿送驗，並於96年1月18日18時許，在其位於基隆市○○區○○路105之1號，為警查獲其持有吸食器1組及安非他命殘渣袋1只（內含安非他命殘渣，量微無法秤重），並再經警方採集尿液送驗，結果均呈安非他命類陽性反應，而查悉上情。詎其於96年1月18日18時許為警查獲後，復另基於反覆施用安他命之犯意，再以平均每1至2周施用1次之頻率，亦在基隆市某電玩店內、基隆市暖暖區八堵火車站廁所內及其他不詳地點，將安非他命置於玻璃球作之安非他命吸食器內，再以火燒烤使之產生煙霧後吸食之，以此方式，多次施用第二級毒品安非他命，迄96年3月19日19時10分許採尿前96小時內之某時止。嗣因甲○○為毒品列管人口，又分別於96年3月1日、96年3月6日、96年3月19日經警通知到警所採尿送驗，結果均呈安非他命類陽性反應，而再度查悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。
理由
壹、程序方面按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項定有明文。經核本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面
一、事實認定部分上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後，所採集之尿液檢體經檢驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有95年11月29日、96年1月11日、96年2月1日、96年4月9日台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙；96年2月1日、96年3月7日、96年3月15日台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙在卷可稽；此外，並有扣案之吸食器1組及安非他命殘渣袋1只（內含安非他命殘渣，量微無法秤重）可佐，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪部分㈠按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，亦即行為人係基於一定情境之制約，必然形成多數犯罪行為，行為人持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，又依毒品危害防制條例第2條第1項之規定，毒品具有成癮性，是施用毒品之犯罪類型本身即有反覆實施之特徵，行為人若係基於對毒品之心理或生理上依賴性，致實行多數之施用行為，原則上應得認為係此類犯罪類型所生之必然結果，而於客觀上認為係一個反覆、延續性之行為，屬於「集合犯」之概念，僅成立一罪。又所謂「集合犯」係屬刑法上一種特殊的構成要件類型，在構成要件中所描述之行為，其行為本身具有重複實施之特質，故行為人所為之各別行為被總結成為構成要件的一行為，而論以單純一罪，此或與接續犯在行為人所為之複製行為有其共通處，然接續犯在其所適用之構成要件行為文義本身不具反覆實施之特質，但在行為人所為之各複製行為之間，於時空上，集合犯與接續犯同被要求應緊密連接，只是接續犯比集合犯較受嚴格要求。是以刑法連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，基於適用數罪併罰恐生刑罰過重產生不合理現象之疑慮，或可發展接續犯、集合犯或包括的一罪之概念，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍(見立法理由)，但本院認為在認定上，行為人所為之各複製行為之間，在時空上仍應受「緊密連接」之規範，並非毫無時空之限制，否則將回復修法前只要基於概括犯意，經常可連綿數年之久，仍適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，此應非修法之本旨。是以施用毒品者，在當次被查獲移送偵辦前之多次施用行為，各行為之間如合於時空緊密連接之關係，自得以包括的一罪（集合犯）論之，苟如行為人施用毒品被查獲移送偵辦後，不論是羈押或交保釋放，則行為人施用毒品之犯意應已中斷（實務上最高法院已認為凡有在監執行或羈押之事實即認定施用毒品之犯意中斷），爾後再有施用行為應屬另行起意而為之，與查獲前之施用行為即不能以包括的一罪（集合犯）論之，蓋如不作如是切割，恐有容許行為人於被查獲釋放後仍可繼續施用之嫌，自非遏止當前毒品氾濫之策。是依上論，本件被告自95年11月11日下午起至96年1月18日為警查獲前之多次施用安非他命之行為，各行為間有時空緊密連接關係，自得以包括的一罪（集合犯）論之，至被告於96年1月18日18時許為警查獲時衡情其反覆施用毒品安非他命之犯意，即告中斷，其於查獲釋放後至96年3月19日19時10分採尿前96小時內某時止，再另為多次施用第二級毒品安非他命行為，期間雖亦有時空緊密連接之情狀，惟與為警查獲前之施用毒品行為，分屬不同之反覆犯意所為，應另論以一施用第二級毒品安非他命之包括的一罪（集合犯）。
㈡被告曾受事實欄所載之觀察勒戒於91年10月18日執行完畢釋
放，此有本院被告前案紀錄表可稽，其經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再行施用第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有安非他命以供施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯上開施用第二級毒品犯行，因曾於96年1月18日為警查獲，而中斷犯意，是被告96年1月18日前所為之施用第二級毒品之犯行與96年1月18日以後所為之施用第二級毒品之犯行，顯係犯意個別，應分論併罰。又公訴人意旨未區分被告為警查獲前後有犯意中斷之情，僅以成立一集合犯之概念提起公訴，尚有未洽。又公訴人雖僅就被告自95年11月11日下午起至96年3月1日前回溯數日內止提起公訴，惟被告其他96年3月1日以後至96年3月19日19時10分採尿前96小時內某時止之多次施用安非他命行為雖未據提起公訴，然上開行為與已起訴之96年3月1日前回溯數日之施用安非他命行為間，因有時空緊密連接關係為集合犯僅成立一罪，基於審判不可分關係，自為起訴效力所及，本院自得併案審理，併此敘明。
㈢被告曾受事實欄所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被
告前案紀錄表供參，其受徒刑之執行完畢後，再為本件施用第二級毒品之犯行，係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、撤銷之理由及科刑部分：㈠原審詳為審究，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴原判決
未細究被告施用毒品行為，有因警查獲而中斷犯意之情事，率予一反覆之犯意，僅論以一施用毒品行為，尚有未洽；⑵原判決未及審酌被告於96年3月5日後迄同年3月19日19時10分採尿前96小時內某時止，尚有其他施用第二級毒品之犯行，亦有未當；⑶中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，被告所犯上開之罪，犯罪時間均在96年4月24日以前，悉合於減刑條例，原審未及審酌上開條例之施行予以減刑，亦有未當。檢察官上訴意旨以被告於96年3月19日19時10分許採尿前96小時內某時之施用第二級毒品之行為與前開已起訴之事實，有時間密接、基於反覆實行之犯意所為具有集合犯關係，屬於實質一罪，為法律上之同一案件，原審未及審酌，求予撤銷改判，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前經執行觀察、勒戒及判處徒刑之執行，屢經刑罰矯治，竟未戒除毒癮，再度施用毒品，顯見缺乏戒斷決心，惟其所為施用毒品僅屬戕害自身之行為，未侵害其他法益，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑以及易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈡又查獲之安非他命殘渣袋一只內之安非他命殘渣（量微無法
秤重）係屬本件查獲之毒品，不論屬於犯人所有與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之。至於安非他命殘渣袋一只，係用於包裹安非他命，防止安非他命裸露、潮溼，便於攜帶施用所用之物，且屬被告所有業據供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。扣案吸食器壹組，係供犯罪所用之物，屬被告所有，亦據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
四、檢察官移送併辦部分（臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第1538、1458號）：
移送併辦意旨略以：被告於96年5月23日、96年6月4日分別為警採尿送驗，結果均呈安非他命類陽性反應，是被告於96年5月23日及96年6月4日兩次採尿前96小時內時，在不詳地點有施用第二級毒品安非他命之犯行，且與前開已起訴之事實，有時間密接、基於反覆實行之犯意所為具有集合犯關係，屬於實質一罪，為法律上之同一案件，而移請併案審理云云，惟查，檢察官此部分移送併辦之事實，與前開本院論罪科刑之部分，時隔2個月有餘，且如前述，本院認集合犯成立與否，在認定上行為人所為之各複製行為之間，在時空上仍應受「緊密連接」之規範，並非毫無時空之限制，是時隔逾2個月之久，自難認與前開事實，於時空上有何「緊密連接」之情事，難謂與本院論罪科刑之事實，有集合犯之實質上一罪之關係，是此併辦部分應退回檢察官依法另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國96年7月27日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪秋帆中華民國96年7月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。