裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1183號刑事判決
裁判日期：民國96年07月27日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1183號上訴人即被告己○○
（選任辯護人 藍松喬 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易緝字第130號，中華民國96年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第15578號、91年度偵緝字第1002號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、己○○為銨錠倉儲股份有限公司（以下簡稱銨錠倉儲公司）設於桃園縣○○鄉○○路○巷○號倉庫之管理人，負責該倉所有貨物點收、保管、進出倉等業務，為從事業務之人。緣丁○○所經營之庚○○長期將成箱批發購入待售之青山島啤酒等貨品，委託銨錠倉儲公司保管，存放在己○○負責管理之桃園縣○○鄉○○路○巷○號倉庫內。詎己○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用管理上開倉庫之機會，於90年3月至同年10月21日間之某日，擅自將其執行受託保管存倉貨物之業務所持有、屬丁○○即庚○○所有而存放在上開倉庫內之青山島啤酒共計4914箱【批發售價為新台幣（下同）0000000元】，以變易持有為所有之意思，加以侵占入己。嗣於90年10月中旬某日，庚○○欲將庫存之青山島啤酒全數出售而要求己○○清點、備妥，惟己○○一再推諉，直至90年10月21日丁○○之妻戊○○以電話告知己○○將於翌日請廠商前往上開倉庫載運，己○○見已無法隱瞞，方坦稱倉庫內已無任何庫存，至此，丁○○始悉上情。
二、案經丁○○訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項定有明文。另被告之反對詰問權係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權，亦屬憲法第16條所保障之人民基本訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，是以刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。惟被告受憲法保障之權利，並非絕對不可不行使，如其不行使係出於自由意思，且無害於公益及公序良俗、人格尊嚴之維護，並非憲法所不許，是對質詰問權既屬被告訴訟程序之基本權，被告當有同意拋棄之權利，如法院已予被告行使對質詰問權之機會，被告自願選擇放棄不行使者，當不能謂侵害被告之對質詰問權。
二、經查，證人丁○○（原審誤植為 梁財寶 ）、戊○○、丙○○、乙○○等人於原審審理時所為任意陳述，均經告知具結之義務及偽證之處罰且當庭朗讀結文後，具結以擔保其陳述之真實性及憑信性；雖證人丁○○、戊○○、乙○○及丙○○於原審審理中到庭證述時，被告經合法傳喚卻無正當理由未到庭，有送達證書附卷可憑，依前揭說明，當屬在自願之情況消極不行使其詰問權，堪認被告已放棄對證人丁○○等人對質詰問之程序基本權，而其後原審於最後審理期日提示證人丁○○（原審誤植為梁財寶）、戊○○、丙○○、乙○○等人該次庭期之證詞並告以要旨，給予被告表示意見之機會，被告亦未要求再次傳喚各該證人（見原審96年4月3日審理筆錄），本院審理中雖再次傳喚證人丁○○、戊○○，經合法傳喚卻無正當理由未到庭，有送達證書附卷足憑，惟被告、辯護人對於本案卷內各項證據之證據能力均表示沒意見（見本院96年7月13日審判程序筆錄），是證人丁○○（原審誤植為梁財寶）、戊○○、丙○○、乙○○於原審審理時具結後所為證述，均應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告之供述與辯解：訊據上訴人即被告己○○對其係銨錠倉儲公司設於桃園縣○○鄉○○路○巷○號倉庫之管理人，負責該倉庫所有貨物存放、進出倉等事務，且丁○○經營之庚○○長期將購入待售之青山島啤酒成箱寄托貯置在上開倉庫等事實，均自白不諱，惟辯稱：丁○○放置倉儲之甲○○○○○○因快過期，曾派廠商前往上開倉庫內自行改包裝，伊因丁○○是長期老客戶，所以同意並將鑰匙交付給該廠商，且當時伊在台北蓋倉儲，有時候忙，就會讓丁○○派來之司機或廠商自行進出倉庫，事後再補單據，因此到最後結算時才發現有短少，絕未伊侵占、變賣云云。辯護意旨亦以：告訴人丁○○對於提貨的流程問題，所述前後不一，且由證人戊○○之證詞可證明確實有改包裝之情事等語。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證人丁○○經營之庚○○長期將批發購入待售之青山島啤酒
，成箱儲放在銨錠倉儲公司設於桃園縣○○鄉○○路○巷○號倉庫內，由被告負責貨物之保管及進出倉，被告需按月將貨物進出及存倉之數量、倉租費用列表傳真予庚○○以利對帳，於90年10月中旬某日，庚○○因將所有庫存之青山島啤酒出售予客戶而要求被告清點、備妥庫存青山島啤酒，被告拖延數日後始於90年10月21日告知庚○○庫存之青山島啤酒短少，經雙方清點會算，共計短少4914箱等事實，為被告所自承（見原審95年12月13日準備程序筆錄），而證人即丁○○之妻戊○○於原審審理時亦證稱：平日多係伊與被告己○○對帳，在90年3月之前，被告都會按月將上個月青山島啤酒庫存之結餘狀況列表傳真過來，經伊核對後再據此給付倉租費用，此運作模式在90年3月之前，都沒有問題，只有在89年7月那份對帳單上記載「佳心行出貨200箱」，但佳心行否認，所以就記在被告的帳上；不過90年3月後，被告就沒有按月再傳真對帳單，伊曾打電話向被告催索，但被告都推說人在內湖，要搞一個倉儲租給別人，要伊隨便匯一點倉租費，日後再行結算即可云云，直到90年10月時，發現青山島啤酒都不見，為了把貨弄清楚，被告太太才將缺漏之90年3月至同年10月之對帳單補寄過來，經核對後與伊自身記載之結餘箱數（即5114箱，含之前佳心行之200箱）相符，事後雙方也有當面會算過，確認是這個數目沒錯等語甚詳（見原審96年2月13日審理筆錄），並有被告製作、交付予庚○○核對之90年3月1日起至同年10月31日止之銨錠倉儲倉租費用統計表、銨錠倉租請款明細表，以及證人戊○○書寫交付給被告收執之估價單、結算清單等存卷可稽（見91年偵字第15578號卷第7頁至第15頁，原審91年度易字第2335號卷第39頁、第40頁，本院95年度易緝字第130號卷），是依據被告及證人戊○○所述，上開結算清單、估價單係經被告與證人戊○○當面會算後方書立，並非單方統計而已，當可憑信。從而，庚○○確曾將青山島啤酒成箱送入該倉庫內存放，期間內，除於89年7月間發現短少200箱外，迄至90年10月底雙方結算時，另發現短少4914箱等事實堪予認定。
㈡被告雖辯稱因證人丁○○會請廠商到倉庫內更換包裝，可能
因此數量有變，況那段時間伊在台北蓋倉儲，未長期在倉庫內看管，有將倉庫鑰匙交給庚○○之廠商，讓他們自行進出倉，到最後才知道短少云云。然被告於原審最後審理時自承：其經營管理此倉庫已十幾年，並無其他員工或保全人員在倉庫內幫忙看顧，且倉庫內並非僅存放單一家客戶之貨物等語（見原審96年4月3日審理筆錄），為免日後發生爭議，對於倉庫進出人員管理當應十分謹慎，焉可能將倉庫鑰匙隨意交給他人，並任由他人自由進出倉庫，甚或自行進出貨物，此顯與一般常情不符。況證人丁○○於原審審理時明確證稱：其經營之庚○○係從事青山島啤酒、食品等批發，其每次進貨都是成批上萬箱，所以是請貨運司機直接載送至被告管理之桃園縣○○鄉○○路倉庫內存放，但無論進倉或出倉，均須事先以電話與被告取得聯繫並告知即將進出倉之數量，被告在倉庫時才能請貨運司機前往，且貨運司機都只在倉庫外面卸貨或載貨，都由被告親自操作堆高機將青山島啤酒放入倉庫或自倉庫內取出，並開立電腦簽單給貨運司機收執，貨運司機再憑此簽單向其請領運費，其則以此單據資為與被告核對庫存數量、給付倉租費用，而被告也會按月打印對帳單傳真給其核對等語（見原審96年1月16日審理筆錄），而證人戊○○亦於原審審理時證稱：倉庫並無其他員工或保全人員，所以不管進貨或是出貨，都一定要事先與被告聯繫，確定被告在倉庫才能進出倉，雖然曾請熟客自行派車至倉庫載貨，但也要事先以電話與被告聯繫並告知數量，由被告負責出貨交給客戶等語（見原審96年2月13日審理筆錄），另證人即貨運司機丙○○於原審審理時證稱：伊擁有一部3.5噸的貨車，所以丁○○曾請伊至被告倉庫那邊載貨，丁○○會事先與被告聯繫並告知數量，被告就會事先準備好且在倉庫外面等候，伊抵達後，再由被告操作堆高機將貨物裝載上車，清點無誤後，被告就會開立簽單給伊收執，所以不用再分裝，一般丁○○會先告知載何種東西，但數量仍以被告開立之簽單為準；因其沒有鑰匙，所以一定要等被告在場，如果到倉庫發現被告不在，也要聯絡被告到場等語（見原審92年5月20日審理筆錄），另證人即庚○○客戶乙○○則證稱：伊曾跟丁○○買啤酒、梅酒等物品時，丁○○會要伊自行到倉庫載貨，但丁○○事先會跟被告說好數量、品名，因伊都是成箱購買，所以被告只要依照丁○○指示將貨物數量點好並開立簽單，伊簽收後就可直接載走，不需再重新分類包裝；因沒有倉庫鑰匙，所以一定要被告在場才能去載貨等語（見同上審理筆錄），證人丁○○、戊○○、丙○○及乙○○就有關貨物進出倉之程序，證述內容互核相符，況證人丙○○僅為單純貨運司機、證人乙○○則僅係庚○○之客戶，與本案無任何利害關係，亦與被告無恩怨，證人丙○○、乙○○當無任意虛構事實，附和證人丁○○、戊○○而誣指被告之必要，堪信證人丁○○、戊○○、丙○○及乙○○等人之證詞確屬實情，足認庚○○存放在上開倉庫內之貨物，無論進倉或出倉，均需被告在場，由被告操作堆高機方能進倉或出倉，被告辯稱因這些客戶都往來十幾年，所以會將倉庫鑰匙交給客戶，有時伊不在現場，就由客戶自行進出倉云云，非但與常情不合，且與證人丁○○、戊○○、丙○○及乙○○等人證述情節均不符，被告所為辯解應係卸責之詞，不足採信。至被告辯稱庚○○之客戶曾至倉庫內更改外包裝云云，業經證人丁○○、戊○○當庭否認，並均證稱：因為青山島啤酒是國外原裝進口的，庚○○並沒有箱子可以重新包裝，如果外箱有破損就便宜賣給別人，且是交給被告處理，不曾派人到倉庫內把有破損的外包裝重新包裝過等語（見原審96年1月16日、2月13日審理筆錄），是被告此部分所辯亦無可採。
㈢被告既坦陳為銨錠倉儲公司倉庫之管理人，負責倉庫貨物進
出及存倉等業務，且依被告所陳：每箱青山島啤酒收2元之倉租，進倉費、出倉費各1元等語（見原審96年4月3日審理筆錄），是被告為受報酬為他人堆藏及保管物品為營業之人，當應本於善良管理人注意義務，對於因己身從事業務所保管之庚○○庫存之青山島啤酒妥善保管，卻於90年10月結算後，竟短少4914箱，縱以15噸之大卡車載運，尚需來回6趟，如此龐大數量之貨物不翼而非，若非被告自行將該批青山島啤酒易持有為所有，逕自搬運離去，焉有人可如此明目張膽將之從被告看管之倉庫內載運離開？從而，被告所辯，屬事後臨訟卸責之詞，不足採信。至於公訴人認被告係先後將上開青山島啤酒分批侵占入己，然依證人丁○○、戊○○所述，渠等係在90年10月中旬欲將所有庫存之青山島啤酒出售予他人時，被告方於90年10月21日坦稱倉庫內已無任何庫存，至此才發現上情，在此之前僅核對被告寄送之對帳單，並未親自至倉庫點貨等情，固足認定被告有侵占之行為，惟無積極證據堪認被告係分批將該批青山島啤酒侵占入己，依據「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告僅以一易持有為所有之行為將庚○○庫存之青山島啤酒共4914箱全數侵占入己，公訴人此部分尚有誤會，應予敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠新舊法之比較適用：
被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，茲就比較情形分述如下：
⒈罰金刑部分：被告行為後，論罪法條均未修正，但其所定
之罰金刑部分，94年2月2日修正公布之刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1千元以上，且以百元計之，並於95年7月1日施行，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。又被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，此條文已於95年7月1日施行。刑法第185條之3、第276條第2項所定罰金刑部分，因上開包裹式修正之規定，隨同修正，比較新舊法，因1銀元係以新臺幣3元計算，原銀元罰金刑與新法以新臺幣為計算單位提高3倍，其結果均無實質之差異。是以此等有關罰金刑之修正前後規定為比較，並無修正前規定對被告不利之情形，惟其罰金之最低數額較諸修正前為提高；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告，自應適用被告行為時之罰金刑刑度相關規定。
⒉被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑
為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，上開易科罰金折算標準，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除，下稱修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日；被告行為後之修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以適用被告行為時之修正前刑法規定，並同時引用被告行為時之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，較有利於被告，則應依修正後刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
⒊被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日
修正公布刪除，定於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡按被告己○○係銨錠倉儲公司派駐於桃園縣○○鄉○○路○
巷○號倉庫，負責管理存放貨物及倉庫進出貨點收等事務，當係從事業務之人，其對於業務上所持有之庚○○存放在該倉庫內之青山島啤酒，加以侵占、處分，核其所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。公訴人漏未斟酌此點，而認被告係犯同法第335條第1項之普通侵占罪，尚有未洽，惟因基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。至於公訴人雖認被告自90年1月某日起至91年4月30日止，連續侵占庚○○所有之青山島啤酒云云，然查無積極證據足資證明被告係以多次侵占行為，將上開貨物處分，業如前述，公訴人認被告所為係連續犯，尚有誤會，特此敘明。
四、撤銷改判及科刑之理由：原審據以論罪科刑，固非無據，惟被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，原審未及予以減刑，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應將被告部份撤銷改判。爰審酌被告己○○前無犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行尚佳，竟利用管理倉庫而持有他人貨物之便，侵占其因業務上所持有之青山島啤酒，侵占數量高達4914箱，批發售價達0000000元，致告訴人丁○○即庚○○損失不貲，雖曾簽發支票試圖賠償庚○○之損失，惟經告訴人丁○○提示均未獲兌現，此有支票影本附卷可參，迄今仍未與庚○○達成民事上和解或賠償損失，被告雖於本院審理中稱已賠償告訴人30餘萬元云云，惟為告訴人所否認，陳稱304,963元乃從貨款中扣除之倉儲款項，並非被告另以現金支付告訴人款項，被告亦無法提出有利之證據供審酌，尚難採信，犯後復一再飾詞狡辯，推諉應負之民事及刑事責任，經原審連續3次發佈通緝，至96年3月27日始行到案，難認犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，依法減輕其刑二分之一，並同時依修正前刑法第41條第1項、第2項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定諭知易科罰金之折算標準。
五、不另為無罪之諭知：公訴意旨雖以：被告自90年1月某日起至91年4月30日止，連續將丁○○所寄託存放在銨錠公司倉庫內之青山島啤酒以變易持有為所有之犯意予以侵占入己，數量非只4914箱，而達5351箱云云，惟被告一再堅稱：短少之數量僅4914箱等語，並提出估價單1紙為證，而依證人丁○○、戊○○於原審審理時所述：90年10月底與被告會算之結果，扣除89年7月出貨給佳心行200箱之部分，被告堅稱係出貨給佳心行但佳心行否認，此部分雙方有爭執以外，短少之青山島啤酒數量為4914箱等語（見原審96年1月16日、2月13日審理筆錄），是超過5114箱（即4914箱加上佳心行之200箱）之部分，遍查全卷並無認何證據足資佐證被告有侵占入己之行為；再者，觀諸卷附之結算清單（91年度易字第2335號卷第39頁），雙方爭執之200箱青山島啤酒，係於89年7月間出貨，而於89年間庚○○確曾多次出貨予佳心行，且相關單據均係由人工（即被告或證人戊○○）登載，衡以該段期間所須彙總、核算之筆數尚屬瑣細，因此在統計上、登載上出現誤差，尚非悖於常理，在無其他積極證據足資佐證之情形下，被告是否確有如公訴人所指述之侵占此200箱青山島啤酒之犯行，並非無疑。從而，本件被告侵占庚○○所有之青山島啤酒共4914箱之行為固堪認定（如前所述），惟無積極證據足資證明被告侵占之數額高達5351箱，是公訴人指訴被告侵占庚○○所有之青山島啤酒，於超過4914箱部分，尚屬不能證明，然因依公訴意旨認此部分與上揭已起訴並經論罪科刑之業務侵占部分具有連續犯之裁判上一罪關係，就該不能證明犯罪部分，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正後刑法第2條第1項前段，刑法第336條第2項、修正前刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林邦樑到庭執行職務。
中華民國96年7月27日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官陳健順法官邱同印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國96年7月27日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。