裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第83號刑事判決
裁判日期：民國93年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(一)字第八三號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三二○二號中華民國九十二年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一三號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。販賣第一級毒品海洛因所得之財物新台幣貳仟柒佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號「財仔」）於民國八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑五月確定；又於九十年間因違反毒品危害防制條例案件，再經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，二案接續執行於九十一年五月十七日縮刑期滿執行完畢。猶不知警惕，明知海洛因經行政院衛生署公告為第一級毒品，不得持有、販賣，竟與 李智安 （綽號「 安仔 」，未據起訴）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，以0000000000號行動電話，作為販賣第一級毒品之聯絡工具，自九十一年五月十七日乙○○出監後之某日起（公訴人誤載為九十一年四月中旬起），迄九十一年五月三十一日前（不含五月三十一日）止，先由 陳元慶 撥打前開行動電話聯繫購買毒品海洛因事宜，待乙○○或李智安接聽電話後，即約定購買數量、價格及交貨地點，並以每次新臺幣（下同）五百元或一千元之價格，連續販賣不詳數量之第一級毒品海洛因予陳元慶三次，且由乙○○或李智安至高雄市○○區○○○路、延吉街附近巷內、加油站對面交貨，販賣毒品所得金額為二千元。又於九十一年五月三十一日上午十時許，陳元慶復撥打前開行動電話，約定以七百元（其中 柯嘉南 出資五百元，餘由陳元慶支付）之價格購買第一級毒品海洛因一小包，約過二十分鐘後，乙○○即依約至高雄市○○區○○○路加油站前，交付毒品予陳元慶，販賣毒品所得金額為七百元。嗣於九十一年五月三十一日下午二時三十分許，陳元慶持該購得之海洛因前往高雄市○○街○巷○○○號柯嘉南住處時，為警當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重○．○一公克；包裝重○．二○公克），經訊問後，陳元慶供出毒品來源，員警乃要求陳元慶以購買海洛因為由，於九十一年五月三十一日下午六時許，在高雄市政府警察局三民第二分局三樓辦公室外，以公共電話撥打0000000000號行動電話，待乙○○接聽後，即佯稱欲購買毒品，並約定於高雄市○○區○○○路○○○號前交貨，嗣於同日下午六時四十分許，乙○○駕駛車牌號碼為0000000號自小客車，搭載李智安及不能證明有犯意聯絡之 黃虹綾 至前述約定地點後，乙○○當場為警查獲，而李智安、黃虹綾則趁隙逃逸。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：被查獲當甲上午十點多，陳元慶打電話給我，說他那邊有藥（即毒品海洛因）叫我們過去吃，我才去的，並非要賣毒品給陳元慶，且警察當時在車內也未扣到毒品；另辯護意旨略以：陳元慶就被查獲當日何時打電話給被告，或稱九點多、十點、中午一點多打，於何處打亦有用延吉街公用電話及老闆家中電話之不同，陳述已有瑕疵，且依通聯紀錄，十三時左右和0000000000號電話聯絡之電話有七通，並無從延吉街撥打之電話，另陳元慶老闆之電話除當日下午二時三十三分曾撥打上開行動電話外，並無其他通聯紀錄，故而陳元慶所述均與通聯紀錄不相符合，已無法證明陳元慶之指述與事實相符，又證人柯嘉南於警訊否認有與被告一同出資購買毒品，於原審亦否認與陳元慶共同出資購買毒品，益證陳元慶供述不堪採信云云。
二、經查：
（一）被告雖辯稱陳元慶之供述是亂講話，無證據能力云云，惟被告所辯並非指陳元慶有受強暴、脅迫、利誘等不正取得供述之情事，而係指陳元慶供述不實，此部分應屬有無證明力之問題，被告辯稱無證據能力云云，不足採信。
（二）右揭事實，業據證人陳元慶於警訊時證述：「（你向李智安與乙○○共購買過多少次毒品？）大約有四、五次之多，均由我：：撥打0000000000與他們聯絡，每次購買價格從新台幣五百元至一千元不等」，嗣於原審審理時仍證陳：從認識「財仔」（即被告）至被查獲（九十年五月三十一日）時，約半個月，購買毒品有時候一甲一次，有時候二甲一次，連同最後一次，約四、五次，身上有多少錢就買多少：：認識被告後，有時是被告接電話，有時是「安仔」（即李智安）接電話，且係被告、李智安中一人或二人送毒品等語明確（見原審卷第一一四至一一五、二三至二四頁）。
（三）又其中五月三十一日陳元慶復以七百元購得海洛因一包，為警查獲等情，亦據證人陳元慶於警訊時證述：「我持有海洛因被警方查獲。」、「因為該海洛因是我與綽號『跛腳』（柯嘉南）共同購買，我出二百元，『跛腳』出五百元，由我購買，是作為我們二人施打之用。」、「（警方查扣你非法持有之海洛因從何而來？）是我向綽號『安仔』（李智安）之男子所購買，而由綽號『才阿』的男子送來給我的。」、「（問：右記綽號『才阿』之男子，是否為你帶同警方於九十一年五月三十一日，在高雄市○○區○○○路○○○號前相約交付毒品予你，而經警方帶同本組調查之男子乙○○？）是他賣海洛因給我的沒錯。」、「是於今日中午約十三時（應為十時）左右，我在延吉街以公用電話撥打0000000000號之電話與『安仔』聯絡後，於今中午約十三時三十分許在高雄市○○區○○街○○○號前交給我的，價格是七百元。」等語明確，且核與證人柯嘉南於原審證稱：我曾拿五百元給陳元慶，叫陳元慶去購買毒品，我在家裏等候，陳元慶拿毒品回來時，就被警察查獲了等情相符（見原審卷第七九頁）。又上開扣案證人陳元慶所持有之白粉一包，經送驗結果確含有海洛因成分（驗後淨重○．○一公克、包裝重○．二○公克），此有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可憑。此外，證人陳元慶亦因施用毒品海洛因之行為，經原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年六月二十四日以九十一年度偵字第二五六七號為不起訴處分確定在案，有原審法院九十一度聲字第二一八四號裁定書一份在卷可參，自堪信其確有向被告購買毒品海洛因之事實。
（四）再陳元慶經警逮捕後，於同日下午六時許，在高雄市政府警察局三民第二分局三樓辦公室外，以公共電話撥打0000000000號行動電話，待乙○○接聽後，即佯稱欲購買毒品，並約定於高雄市○○區○○○路○○○號前交貨，嗣於同日下午六時四十分許，乙○○駕駛車牌號碼為0000000號自小客車，搭載李智安及不能證明有犯意聯絡之黃虹綾至前述約定地點後，乙○○當場為警查獲，而李智安、黃虹綾則趁隙逃逸，亦據陳元慶供稱「我是於今日下午十八時許，以貴組外之公用電話撥打0000000000號向『安仔』說要購買海洛因一千元，接電話的人是『才阿』乙○○，交貨地點是高雄市○○區○○○路○○○號前。」、「當甲警方要我撥打電話與被告聯絡，當時係被告接聽，就約定購買毒品、時間及地點，被告開車至約定地點後，警察就問是否為該輛車，我答是，因警方叫我坐低一點，之後情形我就沒看到」等語明確（見原審卷第二四頁）；核與證人即高雄市政府警察局三民第二分局員警 謝志芳 於原審證陳：我們接獲線報先查獲陳元慶，查扣到陳元慶有攜帶海洛因，陳元慶就坦承有施用海洛因，就請陳元慶打電話約上手出來，再買一次毒品，我們是打公用電話，是在分局三樓辦公室外的公用電話打的，我坐車押陳元慶在後座，當時陳元慶有說對方車輛的顏色，我們在查獲地點發現該車後，就下車圍捕，但是當時是上下班時間，所以有人逃逸了，開車的人是被告乙○○等語（見原審卷第三五頁）及證人即高雄市政府警察局三民第二分局員警 陳立彪 於原審證述：我們是先掌握柯嘉南，後來陳元慶去找柯嘉南，我們覺得可疑才查獲陳元慶持有毒品，我們問陳元慶毒品的來源，他說與藥頭還有聯絡，我們就叫他在辦公室外面的公用電話打電話約賣方出來等語相合（見原審卷第五二頁），並無瑕疵，亦堪採信。
（五）證人陳元慶已於偵查中證稱：九十一年四月中旬打電話過去大部分是「安仔」（即李智安）接聽的，與「財仔」（即被告）第一次見面之前，都是「安仔」送毒品來，而且第一次見被告送毒品來之前都未與被告通過電話，與被告第一次見面後，有時就會是被告接聽等語（見九十一年度偵字第一一八一四號卷第九頁反面），顯見被告參與「安仔」販賣毒品之時間，係在證人陳元慶與被告認識之後，而被告係在九十一年五月十七日始出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，且證人陳元慶亦於原審證陳：認識被告至被查獲時，約半個月等語（見原審卷第一一四頁），自堪認被告參與販賣毒品之時間係在九十一年五月十七日之後，在被告參與販賣之前，證人陳元慶係向「安仔」購買毒品等情甚明。是證人陳元慶關於「從四月中旬至今，共買十次以上之毒品」、「購買的次數有超過十次以上」之證述（見同上偵查卷第九頁、原審卷第二四頁），應係兼含「九十一年四月中旬起至認識被告止」、「認識被告起至被查獲時」之購買毒品次數，其次數當然多於「認識被告起至被查獲時」之購買毒品次數。從而，被告選任辯護人於本院前審認證人陳元慶關於「毒品販賣次數」及「九十一年四月中旬即與被告通電話」之證述，顯有差異云云，容有誤會。又證人陳元慶自警訊起至原審審理中陳稱：連同最後一次向被告買過四、五次，每次五百元至一千元不等，身上有多少錢就買多少（見警卷第四頁反面、原審卷第一一四、一一五頁）；或稱是被查獲前一個月有買過十次以上（原審卷第三十七頁），或稱包括查獲那甲的二次，有六、七次等語（見原審卷第五一頁），前後證述固略有出入，且被告販賣金額亦不明確，但其既均指證向被告購買毒品無誤，並核與其他證人證述情節相符，已如前述，自堪信其證言為真實，惟因證人陳元慶對被告販賣次數及金額已無法明確記憶，是依罪疑惟輕法則，並參以警訊時，離案發時間最近，記憶較為清楚，自應為被告有利之認定，本院認被告販賣之次數為四次，販賣毒品所得為二千七百元。九十一年五月三十一日部分，購買毒品金額為七百元，業經證人陳元慶證述明確；至其餘三次部分，因證人陳元慶證述購買金額或為一千元，或為五百元，顯見其曾以該金額購買毒品，是其中二次之金額應各為一千元、五百元，而另外一次之金額，則無法確定，惟參酌前開罪疑惟輕法則，應作被告有利之認定，即五百元，是被告販賣所得為二千七百元。至於被告被查獲之該次，係因陳元慶應警方之授意，佯以購買毒品，與被告以電話聯絡後，以誘被告攜帶毒品外出，而讓警方查獲，陳元慶此次實際上並無購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約前往，即已著手實施販毒之行為；惟陳元慶原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，被告此部分應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。
三、被告雖以前詞為辯，惟查：
（一）陳元慶係於九十一年五月三十一日當日上午十點多打電話聯繫購買毒品事宜，且係在延吉街以公用電話撥打前開行動電話與「安仔」聯絡，此分據陳元慶於原審及警訊供明（見原審卷第一一四頁、一一六頁、警卷第四頁），即被告於本院審理中亦供稱「陳元慶上午十點多打電話給我約我們：：」等語，已可佐證陳元慶所供十點多打前開行動電話，確係與被告及李智安聯繫無疑，再以前開行動電話通聯紀錄顯示，當日十時二十分，確有0000000號電話撥打前開行動電話之紀錄，而0000000號電話，確係裝設於高雄市○○區○○街○巷○○號編號0000000號之公共電話，亦有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司傳真函附於本院卷可憑，益證陳元慶之供述非虛；至於陳元慶於警訊、原審供述，固然有如辯護意旨前揭所指前後不符之處，惟此無非係因陳元慶購買毒品多次，一時記憶有誤或陳述錯誤所致，尚不得據此即認陳元慶之供述全然不可採信。
（二）另證人柯嘉南於原審固證陳：是我拿五百元，叫證人陳元慶幫我買毒品，我們沒有一同出錢購買毒品云云（見原審卷第七九頁）。但由於證人柯嘉南已承認交付金錢購買毒品之事實，縱其共同購買毒品之證述，與證人陳元慶所述不符，亦係因證人柯嘉南不知證人陳元慶亦有自行出資二百元之故，是辯護意旨以證人柯嘉南證述未合資購買毒品為由，認證人陳元慶之證述存有瑕疵，亦有誤會。
（三）被告辯稱伊到現場係應陳元慶之邀，要試用毒品之故，惟此與偵查中所稱：當甲是李智安開車載黃虹綾與我會合，來了之後改由我開車載他們二人，我是從大順路方向來的，我本來是在三多路的三多大飯店要開車回家，順路逛逛後才途經查獲地點等語不符（見九十一年度偵字第一一八一四號卷第三頁反面、四頁反面）；且其前揭開車經過之描述，亦與證人李智安於原審證陳：「（問：你們要去找 慶仔 試藥是從何處出發？）從三多路出發，被告來接我的。」等情不一致（見原審卷第七七頁）。況證人李智安另證稱：我有與被告至「慶仔」（即證人陳元慶）那裡試藥（即試用毒品），但是我覺得試之後不好，被告就帶我至醫院複診等語（見原審卷第七六頁），然本件查獲被告時，證人陳元慶之行動已遭警拘束，證人李智安根本無從試用毒品，豈有試用毒品後覺得不好再送醫複診之情事？是本件應無試用毒品之情事，被告及證人李智安上開所述，核與事實不符，自不足採。另被告於偵查中雖辯稱陳元慶與伊有仇恨云云（偵卷第四．五頁），但被告供稱陳元慶於伊回來三、四甲時在伊家向伊借一、二千元，伊向家人拿錢借陳元慶等語，被告既有借錢給陳元慶以供陳元慶一時週轉，衡諸常情陳元慶應心存感激，何有仇恨可言，被告所辯上詞，無非卸責之詞，不足採信。
（四）本件查獲被告時，警方固未從被告所駕之自小客車上扣得毒品，惟在現場圍捕時，同車乘客黃虹綾及證人李智安均趁隙逃逸，此經證人謝志芳、陳立彪證述在卷（見原審卷第三五、五三頁），證人李智安亦供稱：我怕驗尿會有毒品反應，家裡又有人生病，我不能被抓而逃走，黃虹綾看我逃走，她也逃走了等語（見原審卷第七七頁），故不能排除渠等有因持有毒品而畏罪逃逸之可能，尚難因未扣得毒品，遽為被告有利之認定。
四、政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品海洛因訂有重典，且取締甚為嚴厲，又經常於大眾傳播媒體報導，一般人均知販賣安非他命有重刑之罰責，被告對此自難諉稱不知，其若非從中賺取利潤，豈甘冒為警查獲遭判重刑之風險，從而被告與李智安販賣海洛因予陳元慶，顯有營利之意圖，至為明顯。綜上所述，被告與李智安自九十一年五月十七日之後某日起，迄九十一年五月三十一日止，共同連續販賣第一級毒品海洛因予陳元慶之事實，已臻明確，被告空言否認有販賣毒品海洛因之行為，無非飾卸之詞，不足採信，被告右揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪（指被告被查獲前之四次販賣行為）及同法第四條第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪，公訴人認被告被查獲該次仍係既遂罪，尚有未洽。被告與李智安間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至與被告同車乘客黃虹綾不能證明其與被告及李智安間，有犯意聯絡及行為分擔，故無法逕認為共犯，附此敘明。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之行為（除一次未遂外，餘均既遂），時間緊接，手法相同，所犯又係犯罪構成要件相同之罪名，僅既未遂狀態有別，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一販賣第一級毒品既遂罪處斷，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就法定罰金刑部分，依法加重其刑。被告販賣第一級毒品海洛因前之持有行為，本亦應論以連續持有之罪，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑五月確定；復於九十年間因違反毒品危害防制條例案件，再經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，二案接續執行於九十一年五月十七日縮刑期滿執行完畢之事實，已經被告供明在卷，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於有期徒行執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重，僅就法定罰金刑部分，依法遞加重其刑。末按被告連續販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，危害國人健康，惟念其對重典之認識不夠深切，且販毒時間不長、查獲之毒品數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，依刑法第五十九條規定減輕其刑罰，且就罰金刑部分，先遞加後減之。
六、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：證人陳元慶於九十一年五月三十一日十四時三十分許，在高雄市○○街○巷○○○號證人柯嘉南住處前，被警查獲持有之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重○點○一公克；包裝重○點二公克），固係向被告購買而來，此據其證述在卷，且該包毒品確含海洛因成分，已如前述，又毒品危害防制條例第十八條第一項前段所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以經當場搜索扣押者為必要，倘未能證明業已滅失，即應依上揭特別規定，諭知沒收銷燬（最高法院九十年度台上字第四七一號判決參照），惟上開毒品業經原審法院以九十一年度聲字第二一八四號裁定單獨宣告沒收並銷燬之，且已經執行完畢，有該裁定書一份及本院九十二年十一月三日公務電話紀錄一紙附卷可憑，顯已滅失，自無庸諭知沒收銷燬。原審未予詳察，仍逕予宣告沒收銷燬，顯有未當。
被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告連續販賣第一級毒品海洛因，不僅助長毒品氾濫，且戕害國民身心健康，惡性非輕，惟念其販賣期間不長，數量不多，所得金額非鉅等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權五年。又被告販賣第一級毒品海洛因所得之財物二千七百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另0000000000號行動電話，查無實據足認係被告或共犯李智安所有，爰不予沒收之。
七、公訴人起訴書雖認被告乙○○係自九十一年四月中旬至同年五月三十一日止，有多次販賣毒品予陳元慶之犯行，惟被告係自九十一年五月十七日，始行出監，自不可於九十一年四月中旬至九十一年五月十六日間有販賣毒品犯行，因此部分與前有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。另李智安自九十一年四月中旬起迄九十一年五月三十一日止，單獨或與被告共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳新貞中華民國九十三年六月二十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。