裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第3202號刑事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第三二О二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人辛○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵緝字第一三號），本院判決如左：
主文丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權柒年。第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零壹公克；包裝重零點貳公克），沒收銷燬之；供販賣第一級毒品海洛因所用0000000000號行動電話壹支，暨因販賣第一級毒品海洛因所得之財物新台幣貳仟柒佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（綽號『財仔』）前因違反毒品危害防制條例案件，於民國八十九年三月二十一日，經本院以八十九年度訴字第一二○號判決判處有期徒刑六月，嗣上訴後，於八十九年六月二十一日，經臺灣高等法院高雄分院以八十九年度上易字第八三八號判決撤銷原判決，改判有期徒刑五月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，復於九十年五月十一日，經本院以九十年度易字第一四三三號判決判處有期徒刑六月，嗣上訴後，撤回上訴而確定。兩案接續執行後，於九十一年五月十七日縮短刑期執行完畢而出監。
二、丙○○猶不知警惕，明知海洛因經行政院衛生署公告為第一級毒品，不得販賣，竟與甲○○（綽號『 安仔 』，未據起訴）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，以甲○○使用之0000000000號行動電話，作為販賣第一級毒品之聯絡工具，自九十一年五月十七日丙○○出監後之某日起（公訴人誤載為九十一年四月中旬起），迄九十一年五月三十一日前（不含五月三十一日）止，先由丁○○撥打前開行動電話聯繫購買毒品事宜，待丙○○或甲○○接聽電話後，即約定購買數量、價格及交貨地點，並以第一級毒品海洛因每次新臺幣（下同）五百元或一千元之價金，半月內，連續販賣第一級毒品海洛因予丁○○三次，且由丙○○或甲○○至高雄市○○區○○○路、延吉街附近巷內、加油站對面交貨，販賣毒品所得金額為二千元。又於九十一年五月三十一日十時左右，丁○○復撥打前開行動電話，約定以七百元（乙○○出資五百元，餘由丁○○支付）之價格購買第一級毒品海洛因，過二十分鐘後，丙○○乃依約於高雄市○○區○○○路加油站前，交付毒品予丁○○，販賣毒品所得金額為七百元（連同上開四次，合計二千七百元）。嗣於九十一年五月三十一日十四時三十分許，丁○○持該毒品至高雄市○○街○巷○○○號乙○○住處前時，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重○點○一公克；包裝重○點二公克），經訊問後，丁○○供出毒品來源，並於九十一年五月三十一日十八時許，在高雄市政府警察局三民第二分局三樓辦公室外，以公共電話撥打0000000000號行動電話，待丙○○接聽後，即佯稱欲購買毒品，並約定於高雄市○○區○○○路○○○號前交貨，於同日十八時四十分許，丙○○駕駛車牌號碼為0000000號自小客車，搭載甲○○、己○○至約定地點後，丙○○當場為警查獲，而甲○○、己○○則趁隙逃逸。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊自己施用毒品都不足，如何販賣海洛因予丁○○，被警查獲那次，係丁○○來電請其試用毒品，非約定毒品交易，況警方當時於車內並未扣到毒品等語。經查：
㈠右揭關於購買毒品之犯罪事實，業據證人丁○○於警訊及本院證陳略以：從認識
『財仔』（即被告）至被查獲（九十年五月三十一日）時，約半個月，購買毒品有時候一天一次，有時候二天一次，連同最後一次，約四、五次，身上有多少錢就買多少，有時一千元，有時五百元，認識被告後，有時是被告接電話，有時是『安仔』（即甲○○）接電話，且係被告、甲○○中一人送毒品，九十一年五月三十一日當天十點聯絡購買毒品，約二十分鐘拿到毒品等語（以上詳本院九十二年六月三十日審判筆錄）；被查獲時，警察問毒品何來，伊表示向被告買來，是用0000000000號行動電話聯絡，交貨地點大部分都在九如一路、延吉街附近加油站對面，有時是在巷子裏等語（以上詳本院九十一年十二月十六日審判筆錄）；九十一年五月三十一日十四時三十分許，在高雄市○○區○○街○巷○○○號前，被查獲之海洛因一包，係伊與『跛腳』（即乙○○）共同購買，伊出二百元，『跛腳』出資五百元，由被告送來予伊等語明確（以上詳九十一年五月三十一日警訊筆錄）。而證人乙○○亦於本院證稱：伊曾拿五百元予丁○○，請丁○○去購買毒品，伊在家裏等候，丁○○拿毒品回來時，就被警查獲等語綦詳（詳本院九十二年三月三十一日審判筆錄）。
㈡另被告被查獲之經過，亦經證人丁○○於本院證陳略以：當天警方要其撥打電話
與被告聯絡，當時係被告接聽，就約定購買毒品、時間及地點，被告開車至約定地點後，警察就問是否為該輛車，伊答是，因警方要其坐低一點，之後情形就未看到等語明確（詳本院九十一年十二月十六日審判筆錄、九十二年二月二十四日審判筆錄）。核與證人即高雄市政府警察局三民第二分局員警庚○○於本院證陳：查扣丁○○攜帶毒品後，丁○○坦承施用海洛因，就請丁○○再買一次毒品，打電話約上手出來，並在分局三樓辦公室外撥打公共電話，之後丁○○說出對方車輛顏色，在查獲地點發現該車，就下車圍捕，當時係被告開車等語（詳本院九十二年一月七日判筆錄）；證人即高雄市政府警察局三民第二分局員警戊○○於本院證述：訊問毒品來源後，丁○○表示與藥頭尚有聯絡，並在辦公室外面打電話約賣方出來等語相符（詳本院九十二年二月二十四日審判筆錄）。
㈢販賣次數及販賣金額之認定：
證人丁○○自偵查起至本院審理中，陳述被告販賣或四、五次【連同最後一次（應不含誘補被告該次），詳本院九十二年六月三十日審判筆錄及九十一年五月三十一日警訊筆錄】；或六、七次【連同九十年五月三十一日之二次（含誘捕被告該次），詳本院九十二年二月二十四日審判筆錄】。因被告對販賣金額已無法完全回憶，是依罪疑惟輕法則，並參以警訊時，離案發時間尚近，記憶較為清楚，自應為被告有利之認定，本院認被告販賣之次數為四次，販賣毒品所得為二千七百元【九十一年五月三十一日部分，購買毒品金額為七百元，業經證丁○○證陳明確（九十一年五月三十一日警訊筆錄）；至其餘三次部分，因證人丁○○證述購買金額或為一千元，或為五百元，顯見其曾以該金額購買毒品，是其中二次之金額應為一千元、五百元，而另外一次之金額，則無法確定，惟參酌前開罪疑惟輕法則，應作被告有利之認定，即五百元，是被告販賣所得二千七百元（即七百元＋一千元＋五百元＋五百元＝二千七百元】。
㈣被告辯陳及辯護意旨均不可採信之理由：
①證人丁○○已於檢察官偵查時證陳：九十一年四月中旬撥電話時，係『安仔』（
即甲○○）接聽，與『財仔』（即被告）第一次見面之前，均由『安仔』送毒品來，且未與被告通過電話，與被告第一次見面後，有時就會是被告接聽等語（詳九十一年六月一日訊問筆錄）。顯見被告與『安仔』參與販賣毒品之時間，係在證人丁○○與被告認識之後，且在九十一年五月十七日之後【被告於九十一年五月十七日出監，且證人丁○○亦於本院證陳：認識被告至被查獲時，約半個月等語（詳本院九十二年六月三十日審判筆錄）】，在被告參與販賣毒品之前，係向『安仔』購買毒品，是證人丁○○關於『從四月中旬至今，共買十次以上之毒品』、『共買十次以上之毒品』（詳九十一年六月一日檢察官訊問筆錄、本院九十一年十二月十六日審判筆錄）之證述，應係兼含『九十年四月中起至認識被告止』、『認識被告起至被查獲時』之購買毒品次數，其次數當然多於『認識被告起至被查獲時』之購買毒品次數。從而，辯護人認證人丁○○關於『毒品販賣次數』及『九十一年四月中即與被告通電話』之證述，顯有差異，容有誤會。
②另證人乙○○已於本院證陳：確曾拿五百元，叫證人丁○○當忙購買毒品，未共
同購買毒品等語（詳本院九十二年三月三十一日審判筆錄）。由於證人乙○○已承認交付金錢購買毒品之事實，縱共同購買毒品之證述，與證人丁○○所述不符，但係證人乙○○不知證人丁○○亦曾出資之故，是辯護意旨以證人乙○○未合資購買毒品為由，認證人丁○○證述存有瑕疵，亦有誤會。
③被告於本院關於欲至查獲現場試用毒品之陳述，核與被告於偵查中辯稱：甲○○
開車載己○○與伊會合，之後由其開車載該二人，因欲逛逛後再返家，故途經查獲地點等語（詳九十一六月一日檢察官訊問筆錄）不符。且前揭開車經過，亦與證人甲○○於本院證陳：當時由三多路出發，係被告來接伊等語（詳本院九十二年三月三十一日）不一致。況證人甲○○另證稱：伊與被告至『慶仔』（即證人丁○○）那裡試用毒品，試用後覺得不好，被告就載其至醫院複診等語（詳本院九十二年三月三十一日審判筆錄），惟因查獲被告時，證人丁○○行動遭警拘束，證人甲○○根本無從試用，遑論已試用毒品。從而，本件應無試用毒品之事實，被告、證人甲○○上開辯述、證述，應與事實不符。
④查獲被告時，警方固未於車上扣得毒品，惟證人丁○○已證陳：與被告相約於查
獲地點見面，且約定交易毒品等語，而當時車上乘客己○○、證人甲○○均趁隙逃逸，不無因持有毒品而有畏罪之嫌，尚難因未扣得毒品，即為被告有利之認定。
㈤綜上直接、間接證據，本件事證明確，被告、證人甲○○自九十一年五月十七日
之後某日起，迄九十一年五月三十一日止，共同連續販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○之事實，堪以認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪（指被告被查獲前之四次販賣行為）；同法第四條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪【指被告被查獲時之販賣行為，因證人丁○○無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為。因此，該部分應僅論以販賣毒品未遂罪（詳最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。公訴人認此部分係既遂，容有誤會】。又被告與甲○○間，就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告五次販賣（除一次未遂外，餘均既遂）第一級毒品海洛因之行為，時間緊密，所犯又屬構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪（即販賣第一級毒品罪，是前開販賣第一級毒品未遂罪，固得減刑，惟實際上並不發生減刑之效果），惟因販賣第一級毒品罪之本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重，法定刑罰金部分，依法加重其刑。又被告販賣第一級毒品海洛因前之持有行為，本均應論以持有之罪，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不再另論其持有第一級毒品海洛因罪。另被告前因違反毒品危害防制條例案件，於八十九年三月二十一日，經本院以八十九年度訴字第一二○號判決判處有期徒刑六月，嗣上訴後，於八十九年六月二十一日，經臺灣高等法院高雄分院以八十九年度上易字第八三八號判決撤銷原判決，改判有期徒刑五月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，復於九十年五月十一日，經本院以九十年度易字第一四三三號判決判處有期徒刑六月，嗣上訴後，撤回上訴而確定。兩案接續執行後，於九十一年五月十七日縮短刑期執行完畢而出監等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於有期徒行執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重，法定刑罰金部分，依法加重其刑（並遞加之）。此外，被告連續販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，危害國人健康，但本院斟酌其販毒之數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上大盤商之危害情形不同，販賣時間亦短暫，且所得金額不大，查扣之海洛因淨重僅○點○一公克，與一般所見大規模販毒行為，顯然有別，且被告年紀尚輕，思慮未周，如對被告販賣第一級毒品部分量處最輕之法定本刑無期徒刑，誠屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定予以減輕其法定刑，且就罰金刑部分，先遞加後減。爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因多次，不僅助長毒品氾濫，且戕害國民健康、減損國力至鉅，惡害非輕，並參以被告販賣毒品重量不多，所得金額非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。而依被告犯罪之性質，本院認有宣告褫奪公權之必要，爰依刑法第三十七條第二項之規定，併予宣告褫奪公權七年。又證人丁○○於九十一年五月三十一日十四時三十分許，在高雄市○○街○巷○○○號證人乙○○住處前時，持有第一級毒品海洛因一包（淨重○點○一公克；包裝重○點二公克），為警查獲，因該毒品係向被告購買而來（詳證人丁○○警訊所述），且確含海洛因成分（詳卷附本院九十一年聲字第二一八四號裁定），是該毒品及外包裝（剝離不易，仍應視為毒品），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之（送驗如有耗損，因已滅失，則不沒收銷燬之）。另被告供共同販賣第一級毒品海洛因所用之0000000000號行動電話；因販賣第一級毒品海洛因所得之財物二千七百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
三、證人甲○○自九十一年四月中旬起迄九十一年五月三十一日止，單獨或與被告共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，應由公訴人另行偵處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官方百正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官張金蘭中華民國九十二年七月三十一日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。