最高法院93年度台上字第728號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第728號刑事判決

裁判日期：民國93年02月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第七二八號
上訴人甲○○
（另案在台灣屏東戒治所執行強制戒治）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十一月十二日第二審判決（九十二年度上訴字第一六二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一三○○號《原判決誤載為一三號》），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「財仔」）明知海洛因業經行政院衛生署公告為第一級毒品，不得持有、販賣，竟與 李智安 （綽號「 安仔 」，未據起訴）基於販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，以李智安所有0000000000號行動電話，作為販賣海洛因之聯絡工具，自民國九十一年五月十七日上訴人出監後某日起，迄同年月三十一日止，先由 陳元慶 撥打上開行動電話聯繫購買毒品事宜，經上訴人或李智安接聽電話，與之約定購買數量、價格及交貨地點後，以每次新台幣（下同）五百元或一千元之價格，連續販賣不詳數量之海洛因予陳元慶三次，且由上訴人或李智安至高雄市○○區○○○路、延吉街附近巷內、加油站對面交貨，其三次販賣毒品所得金額計二千元。同年月三十一日上午十時許，陳元慶復撥打上開行動電話，約定以七百元（其中 柯嘉南 出資五百元，餘由陳元慶支付）之價格購買海洛因一小包，上訴人旋即依約至同市○○區○○○路加油站前，交付毒品予陳元慶，該次販賣毒品所得為七百元。迄當日下午二時三十分許，陳元慶持該包海洛因前往同市○○街○巷○○○號柯嘉南住處，為警查獲，並扣得該包海洛因（驗餘淨重零點零一公克），嗣經陳元慶供出毒品來源，員警乃要求 陳某 以購買海洛因為由，於同日下午六時許，在高雄市政府警察局三民第二分局三樓辦公室外，以公共電話撥打上開行動電話，向上訴人佯稱欲購買毒品，並約定於同市○○區○○○路○○○號前交貨。迨同日下午六時四十分許，上訴人駕駛車牌號碼00｜六七三一號自小客車，搭載李智安及不知情之 黃虹綾 至該約定地點欲行交易時，當場經警查獲，而李智安、黃虹綾則趁隙逃逸等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯）。固非無見。
惟查：㈠、按毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，係以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出第一級毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人主觀上有無此項營利意圖之目的條件，自應於有罪判決之事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。原判決固於事實欄認定上訴人與李智安係基於販賣海洛因營利之概括犯意聯絡，先後多次將海洛因售予陳元慶施用，並於理由內認上訴人係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。但原判決理由對於上訴人主觀上有此「營利意圖」，未說明所憑認定之證據及其心證理由，尚嫌理由不備。㈡、原判決事實認定上訴人與李智安係以 李某 所有0000000000號行動電話，作為販賣海洛因之聯絡工具。九十一年五月三十一日上午十時許，陳元慶亦撥打該行動電話聯絡，經上訴人與之約定交易時、地及數量後，旋在高雄市○○區○○○路加油站前，以七百元價格售予陳某一包海洛因等情。理由內則依憑陳元慶於警詢、偵查及第一審審理時之供詞，資為上訴人本件販賣毒品罪刑之主要論據之一。然陳元慶於第一審審理時證稱伊係於九十一年五月三十一日當天上午約十時左右，使用伊老闆之0000000及0000000號電話與上訴人聯絡購買海洛因事宜等語，而依上開0000000000號行動電話九十一年五月三十一日雙向通聯紀錄所載，上開電話雙方，除該0000000號電話於當日下午二時三十三分五十九秒曾打至上開行動電話通話二十九秒外，並無其他通聯紀錄（見第一審卷第九十六、一一四頁，偵緝卷第三十二至三十六頁），似徵陳元慶上開於審判中不利之供證，與事實並不相符。原審對此未加詳酌，遽採陳元慶審判中之供證為不利於上訴人之認定，尚嫌速斷，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自有證據理由矛盾之違誤，且屬採證違法。原判決事實認定上訴人與李智安售賣予陳元慶者，係第一級毒品海洛因，並於理由內說明陳某所購得該包白粉，經送驗結果確含海洛因成分，有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可憑，而為上訴人犯行論據之一。然稽諸卷證，既未見該紙法務部調查局鑑定通知書可考，則其認定事實所憑之證據實際上並不存在，自屬違法。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。是上訴人本件販賣毒品所得現款二千七百元部分，應無追徵價額可言，乃原判決於主文、理由就上訴人該售賣毒品所得現款部分，併為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之諭知，要與上開規定不符，亦非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年二月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年二月二十六日
Ｌ