裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第136號刑事判決
裁判日期：民國103年02月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第136號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告林文英指定辯護人本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣南投地方法院101年度侵訴字第45號中華民國102年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第616號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○與告訴人代號0000甲000000（民國00年0月0出生，真實年籍均詳卷，下稱A女）之母親即代號0000甲000000A（真實姓名詳卷，下稱A母），自A女就讀幼稚園期間之某日起同居多年，並一同扶養A女、A女之親胞兄即代號0000甲000000B（真實姓名詳卷，下稱B男）。被告明知A女於100年12月間係14歲未滿之女子，竟各基於強制猥褻之犯意，先後對A女為下列行為：㈠其於100年12月11日，利用開車單獨帶A女一同外出釣魚之機會，於同日13時許駕車返家而在南投縣南投市○○路停等紅燈之際，以手伸進A女上衣內，強行撫摸A女之胸部，達15至20秒。㈡其於100年12月18日16時不久前之某時許，利用A女單獨在南投市住處（真實地址詳卷）房間內之機會，進入房間藉口對A女稱「要看看A女有沒有長大」等語，即強行將A女所穿外衣掀到脖子處，再把A女內衣掀開至上胸部，又將A女外褲、內褲均脫至膝蓋處，進而以手撫摸A女胸部與下陰部約10秒之後，即命A女自行穿好衣褲，始離開該房間。㈢其於100年12月23日18時30分起至同日19時止期間內之某時點，見A女與B男一同躺在B男南投市住處（真實地址詳卷）房間內床上聊天，即進入該房間內直接躺在彼2人中間，藉伸手搔癢B男作為掩護，同時以另一隻手強行撫摸A女上胸部處得逞，旋先離房，約5分鐘後，被告又再進入房內，以同前手法強行撫摸A女胸部。因認被告共涉犯3次刑法第224條之1之對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪嫌等語。
二、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書關於被害人A女、A母即A女之母（即代號0000甲000000A號）、B男即A女之兄（即代號0000甲000000B號），另C男即被害人A女之國小
五、六年級導師，如揭露其等之資料，均有揭露足以辨識被害人身分資訊之虞，故均僅分別記載A女、A母、B男、C男（真實姓名、年籍資料均詳卷），先予敘明。
三、次按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決意旨參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以，本院以下採為認定被告戊○○涉犯妨害性自主無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，先予敘明。
四、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，被害人所述被害之經過及被害人之告訴事實，須無瑕疵可指，而就其他方面之調查復與事實相符，始足據為判決之基礎，亦即被害人或被害人之指述，應有補強性法則之適用（最高法院32年上字第657號、52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。又被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。再者，性侵害犯罪態樣複雜多端，且大多數係在無第三人在場之隱密處所發生，若被告否認犯罪，被害人之指證，往往成為最重要之直接證據。事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於被害人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事實相符，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據（最高法院100年度台上字第1819號判決意旨參照）。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性（最高法院102年度台上字第4323號判決意旨參照）。是以，被害人之證述若有瑕疵，復無適合之補強證據足以擔保其指證、陳述之真實性，而無法究明，則被害人單方面之指述即難採為認定事實之依據。
五、末按被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告有利之認定（最高法院102年度台上字第5172號判決意旨參照）。
六、檢察官認被告涉有強制猥褻犯行，係以下列證據及推論為其依據：
㈠前揭等犯罪事實，均業據告訴人A女指訴詳實，其中100年12月23日部分之犯行，A女所為指訴核與B男證述相符。
㈡被告辯稱：A女係伊從小帶大，當成親生女看待，不可能做A
女所指控之情。伊於100年12月11日，有單獨帶A女一同外出釣魚，但沒用手去碰A女。同年12月18日，當時只是教A女穿衣服而已。至於同年12月23日，伊只是跟A女兄妹一起玩遊戲，這種搔癢遊戲，伊與其2人從小玩到大，並沒有撫摸猥褻A女等語。而被告所述有關上開3事之時地、行為時情狀，核與A女之指訴內容一致，足見A女指訴信實可採，被告所辯，乃避重就輕之詞，委無足取。
七、訊據被告戊○○固坦承與告訴人A女之母親即證人A母，自A女就讀幼稚園期間之某日起即同居多年，並一同扶養A女、A女之親胞兄即證人B男，並曾於：㈠100年12月11日開車帶同A女出外釣魚，返家時駕車行經南投縣南投市○○路時，A女確坐在車內副駕駛座；㈡100年12月18日16時許進入A女房間內，叫喚A女起床並教導A女如何整理衣著；㈢100年12月23日17時許，進入B男房內叫喚當時同在房間內之A女、B男吃晚飯，並與2人玩搔癢遊戲。然均堅詞否認有何強制猥褻A女之犯行，辯稱：伊雖於100年12月11日開車帶同A女外出；於100年12月18日叫喚A女起床；100年12月23日與A女及B男玩遊戲，然均未碰觸A女之胸部、身體等語。
八、經查：㈠100年12月11日部分：
⒈A女於警詢中先證稱：「戊○○也是利用帶我去臺中龍井釣
魚時返程途中‧‧‧藉故要騷我癢，就用手伸進去我衣服裡面摸我胸部時間約15至20秒‧‧‧。」、「戊○○對我做這4次猥褻行為時我很害怕、很討厭。我有拒絕戊○○，我每次都有叫他不要用且還用手拉開他的手。」等語（見警卷第7至8頁）。復於偵查中證稱：「（檢察官問：你在警局所作警詢筆錄是否實在？《提示警詢筆錄給予詳閱》）是，都實在，實情就如筆錄上寫的。」、「（檢察官問：阿伯〔指被告〕是否只有摸你？）是。」、「（檢察官問：阿伯他是否有強迫你？你有無掙扎？）他有拉我但沒有用暴力，我有說不要但他還是一直拉我。」等語（見他字卷第13頁），⒉A女於原審審理中則證稱：「（檢察官問：100年12月11日被
告帶你去龍井釣魚，回來的時候有無發生什麼事情？）被告在車上假借要搔癢，已經回到南投下高速公路了，詳細地點我不知道。」、「（檢察官問：你剛剛說假借要搔癢有沒有發生什麼事情？）有摸到我的胸部。」、「（檢察官問：他是怎麼樣摸妳的胸部？）手伸到衣服裡面，摸了一下子。」、「（檢察官問：手摸妳胸部的時候有沒有其他的動作？）沒有。」、「（檢察官問：你有跟被告說什麼嗎？）沒有。」、「（檢察官問：你有跟被告說不要這樣嗎？）我有用手把他的手撥開。」等語（見原審卷第30至31頁）。另又證稱：「（辯護人問：妳與被告同住的時候妳怎麼稱呼被告？）伯父。」、「（辯護人問：被告是不是在妳念幼稚園的時候就跟你住在一起？）是。」、「（辯護人問：你們家幾個人同住？）四個人，伯父、我媽、我哥哥、我。」、「（辯護人問：房間有幾間？）三間。」、「（辯護人問：房間是怎麼分配睡？）我睡一間，哥哥睡一間，伯父跟媽媽睡一間。」、「（辯護人問：被告跟你們同住之後是否就常常跟你們玩搔癢的遊戲？）是。」、「（辯護人問：被告是否會帶你去釣魚？）會。」、「（辯護人問：被告帶你去釣魚的時候，哥哥或媽媽會不會一起去？）有時候哥哥會一起去。」、「（辯護人問：哥哥大妳幾歲？）兩歲。」、「（辯護人問：在100年的時候，被告帶你去釣魚哥哥會不會一起去？）哥哥那時候不會一起去。」、「（辯護人問：為什麼哥哥不一起去？）因為哥哥跟朋友一起出去。」、「（辯護人問：被告帶你去釣魚去哪裡釣魚？）臺中龍井。」、「（辯護人問：是假日去還是平常也有去？）假日。」、「（辯護人問：假日的時候是家人都在家或是有誰去工作？）媽媽去工作。」、「（辯護人問：去臺中釣魚回到家大約幾點鐘？）大約下午1點。」、「（辯護人問：妳剛剛說12月11日的時候被告當時有在車上要搔癢的動作，被告是怎麼做這動作的？）就是單純在玩。」、「（辯護人問：那時候怎麼玩？）忘記了。」、「（辯護人問：是在釣魚回來到南投之間的時間嗎？）是。」、「（辯護人問：是在停紅綠燈的時候或是什麼地點？）停紅綠燈。」、「（辯護人問：在玩的時候被告有沒有跟你說甚麼話？）忘了。」、「（辯護人問：你們是互相在搔癢，或是只有被告搔癢你？）只有被告搔癢我。」等語（見原審卷第34至37頁）。
⒊由上開A女證述之內容可知，A女雖於警詢及偵查中證稱被告
以手拉並強行撫摸其胸部之情形。然原審審理時卻僅表示被告係直接以手伸入衣物內撫摸胸部，並未有強拉之動作，且明確證述在此期間亦未向被告稱不要等語，而係將被告之手撥開等情。惟A女如何拒絕被告表達其自主意願，乃判斷被告有無侵害或以何方式侵害A女性自主權之重要依據，對照A女偵查中所證述抗拒被告之方式為口頭表示不要、被告更有強拉之強暴行為等語，A女就此重要之點所為證述前後確有不一致之情形，衡情一般人若遭扶養者以此方式侵害，其必定就向該加害者如何表示拒絕及遭壓抑自我意志之過程印象鮮明，當不致產生無法記憶被告究竟有無出手拉A女等如此程度之落差，是A女之證詞顯有瑕疵可指。再者，A女於原審審理時，就辯護人深入詰問關於被告如何藉口搔癢而撫摸A女之動作時，卻回答稱「就是單純在玩」，辯護人又再質之「那時候怎麼玩」，其即回稱「忘記了」，其上開所證顯與警詢中證述「被告係藉故要騷我癢，就用手伸進去我衣服裡面，摸我胸部」等語，而稱被告以搔癢為藉口而以手伸入衣物內之過程迥然不同。是以，A女就被告如何藉機撫摸之證述，亦有顯然之瑕疵，且遍查卷內資料並無其他證據可資合理解釋、治癒A女證述內容之瑕疵，或佐證A女證述內容之真實性。則除A女上開前後不一致之證詞外，尚無其他證據可為A女指訴被告於100年12月11日利用停等紅燈時，強行撫摸A女胸部之補強證據。
㈡100年12月18日部分：
⒈A女於警詢、偵查中證述之內容分別如下：
⑴於警詢中證稱：「在100年12月18日去臺中釣魚回到家後，
我在整理我房間的時後，戊○○就進到我房間內對我說要看看我有沒有長大，當時我穿2件上衣他就先把我2件上衣掀到脖子處，接著他又把我內衣掀到上胸處，也就用手摸我胸部，接著他又脫我外褲，然後又把我內褲脫到膝蓋處，接著被告就用手摸我的胸部與尿尿上面的地方，他摸我有10秒的時間，摸完之後就叫我趕快穿好褲子，我就把衣服跟褲子穿好。他就到客廳玩電腦。」、「戊○○對我做這4次猥褻行為的時候，我很害怕、很討厭。我有拒絕被告，我每次都有叫他不要用且還用手拉開他的手。」等語（見警卷第7至8頁）。
⑵於偵查中證稱：「（檢察官問：你在警局所作警詢筆錄是否
實在？《提示警詢筆錄給予詳閱》）是，都實在，實情就如筆錄上寫的。」、「（檢察官問：阿伯〔指被告〕是否只有摸你？）是。」、「（檢察官問：阿伯他是否有強迫你？你有無掙扎？）他有拉我但沒有用暴力，我有說不要但他還是一直拉我。」等語（見他字卷第13頁）⒉A女於原審審理中證稱：「（檢察官問：100年12月18日，被
告有無進入妳的房間？有。」、「（檢察官問：進到妳的房間有沒有對你做什麼你不喜歡的事情？）忘記了。」、「（檢察官問：你在警詢時說當天被告進到妳的房間，跟你說要看你有沒有長大，當時你穿著兩件上衣，被告把妳的上衣掀到妳的脖子的地方，然後把內衣拉到上胸部的地方，用手摸我的胸部，接著又脫我外褲，又把我的內褲脫到膝蓋處，接著被告用手摸我的胸部及尿尿上面的地方，大約10秒，摸完之後就叫我趕快穿好褲子，上述是否是當時發生的事情？）是。」、「（檢察官問：剛剛為何會忘記？）時間過很久沒有很記得。」等語（見原審卷第31頁）。又於原審審理時再證稱：「（檢察官問：在12月11日他帶你釣魚回來在車上有摸妳的胸部，然後在12月18日進到妳的房間對你做以上的事情，你還會聽他的話，讓他把衣服掀來掀去摸來摸去嗎？）當時我有防備。」、「（檢察官問：你有防備的話，為什麼還會讓他做剛剛所述的事情，是不是因為被告有假借什麼理由叫你脫衣服褲子把衣服掀開？）那時候沒有想那麼多。」、「（檢察官問：被告一進門就是叫你掀衣服脫褲子或是他跟你講了什麼他才叫你掀衣服脫褲子摸妳的下體？）忘記了。」、「（檢察官問：12月18日被告進到你房間，當時你衣服有沒有穿好，衣著是否整齊？）是。」等語（見原審卷第31至32頁）。復於原審審理時證稱：「（辯護人問：12月18日去釣魚回來，哥哥人在嗎？)哥哥下午4點半才回來。」、「（辯護人問：妳跟被告釣魚回家之後，妳回想一下當時你有做了什麼？）看電視。」、「（辯護人問：之後？）之後哥哥就回來了。」、「（辯護人問：電視是在哪裡看？）客廳。」、「（辯護人問：妳在哥哥回來之前有無回房間？）忘記了。」、「（辯護人問：在哥哥回來之前有無玩電腦？）忘記了。」、「（辯護人問：12月18日釣魚回來的時候你有沒有回房間睡覺的情況？）好像沒有。」、「（辯護人問你們的電腦是放在什麼地方？）客廳。」、「（辯護人問：如果沒有回房間睡覺，妳都會做什麼事情？）看電視或是玩電腦。」、「（辯護人問：會不會回房間整理衣物？）有的時候會。」、「（辯護人問：12月18日當天有無回房間整理衣物？）忘記了。」等語（見原審卷第37至39頁）。
⒊由A女上開證詞可知，A女原於警詢及偵查中證述之內容係稱
，被告藉口「要看A女有沒有長大」，即拉A女強脫其內外衣褲，再用手撫摸A女胸部及陰部約10秒。然於原審審理時，不但無法自行陳述事發經過，且表示已因時間久遠而淡忘，僅能依據檢察官所為提示而簡短回稱「是」等語。然衡情一般人遭受至親以違背倫常之方式撫摸胸部及陰部，應有恐懼、不悅、困擾等負面情緒以致印象深刻，當無可能連遭受性侵部位之基本情節均無法記憶，則被告是否如A女於警、偵訊中所證，確有於該日撫摸A女之胸部與陰部，已屬可疑。
再者，A女對檢察官詰問為何被告得以脫去其衣褲時，係回答稱「那時候沒想那麼多」，顯與其於警、偵訊中證述「被告有先向其稱：『要看看A女有沒有長大』」等語完全不同。倘A女確於同年月11日已遭被告為強制猥褻行為，亦難想像嗣於同年月18日，A女於被告掀、脫其衣物時能處於其上開所證「沒想那麼多」之放鬆而信任被告之狀態？益徵A女所證關於被告於100年12月11日、同年月18日均有對其強制猥褻之情節與常情相悖。又A女於原審辯護人詰問時，改證述案發當日係在其住處客廳看電視，之後B男即回家等語。
完全未提及有於房間內遭被告強制猥褻之過程，且經辯護人一再詰問是否有回到房間內睡覺、整理衣物之情形，A女仍表示「忘記了」、「好像沒有」。足認A女對是否於「房間內」遭被告強制猥褻一事所證，亦有前後矛盾之情事，自不得據此逕認被告有於100年12月18日，對A女為強制猥褻之行為。
㈢100年12月23日部分：
⒈A女於警詢中證稱：「100年12月23日晚上6時30分至7點左右
，我和哥哥在哥哥房間的床上講話，我和哥哥話講一半時被告第1次進來沒講什麼，就先躺在我和哥哥中間，他就一手搔哥哥癢，另一手就隔著衣服摸我胸部，摸完後他就出去了。過了5分鐘之後，他又進來哥哥房間，又跟第1次一樣又躺在我和哥哥中間，他就一手搔哥哥癢，另一手就隔著衣服摸我胸部，摸完後他就出去了。這次被告出去後，哥哥就問我說阿伯是不是有用手摸你胸部，我就說有。」、「戊○○對我做這4次猥褻行為的時候，我很害怕、很討厭。我有拒絕戊○○，我每次都有叫他不要用且還用手拉開他的手」等語（見警卷第8頁）。復於偵查中證稱：「（檢察官問：你在警局所作警詢筆錄是否實在？《提示警詢筆錄給予詳閱》）是，都實在，實情就如筆錄上寫的。」、「（檢察官問：阿伯〔指被告〕是否只有摸你？）是。」、「（檢察官問：阿伯他是否有強迫你？你有無掙扎？）他有拉我但沒有用暴力，我有說不要但他還是一直拉我。」等語（見他字卷第13頁）。
⒉A女於原審審理時則證稱：「（檢察官問：100年12月23日妳
跟你哥哥在房間裡面，被告進到房間以後有發生什麼事情？）搔癢。」、「（檢察官問：只有搔癢妳嗎？）我記得是這樣。」、「（檢察官問：有無搔癢你哥哥？）好像有。」、「（檢察官問：妳記得他是怎麼搔癢妳的嗎？）不太記得。」、「（檢察官問：此次被告有沒有藉著搔癢摸妳的胸部？）忘記了。」、「（辯護人問：可否請妳把當天在哥哥房間搔癢的情形敘述一下？）我在哥哥房間跟哥哥聊天，因為後天是學校運動會，我們平常都會一起玩，就跟哥哥聊天聊到一半，被告就進來，就跟我們玩搔癢。」、「（辯護人問：你們玩搔癢是三個人互相搔癢嗎？）不是。」、「（辯護人問：當天妳們搔癢玩多久？）一下子。」、「（辯護人問：誰搔誰的癢過程有無印象？）沒有。」、「（檢察官問：當天妳跟哥哥是在房間的什麼地方聊天？）坐在床上。」、「（檢察官問：被告進來問你們在做什麼之後有沒有把你們撲倒在床上？）忘了。」、「（檢察官問：被告當天跟你們玩搔癢的遊戲手有無伸到妳的衣服裡面？）不記得。」等語（見原審卷第32至33頁、39至40、43頁）。嗣A女於原審審理時另證稱：「（辯護人問：當天是玩幾次的搔癢遊戲？）好像是一次。」、「（審判長問：妳在警詢時說12月23日被告第一次進來跟妳和妳哥哥搔癢，就隔著衣服摸妳的胸部，隔了5分鐘又進來一次，又做了同樣的事情，到底當天情形如何？）忘記了。」、「（審判長問：妳在警詢時製作筆錄所述是否實在？）是，當時記憶比較清楚。」、「（審判長問：所以當次被告是隔著衣服摸妳的胸部？）是。」、「（審判長問：這次妳有無拉被告的手或是叫被告不要用？）沒有，我是跟哥哥講。」、「（審判長問：被告在12月23日摸妳的胸部，摸了多久？）沒有印象。」、「（審判長問：所以過程中哥哥是否都在場？）是。」等語（見原審卷第44、46至47頁）。
⒊由上述A女證述之情節可知，A女於警詢及偵查中雖均證稱，
其於上開時、地有先後遭被告以手強行隔著衣物摸胸部之情節，且B男係於A女第2次遭被告撫摸胸部並離開房間後，即詢問A女是否有遭被告摸胸一事。然於原審審理時，經檢察官、被告之選任辯護人依序詰問後，均無法回憶該次如何玩搔癢遊戲及如何遭被告撫摸胸部等情節。是A女就被告於上開時、地，對其強制猥褻部分所證是否屬實，顯待商榷。再者，A女雖另證稱，其於警詢中記憶比較清楚，然其於警、偵訊中證述遭被告2次藉口以搔癢方式撫摸胸部，並有拒絕被告等情節，與其上開所證被告僅有1次與之玩搔癢遊戲，且當時並無拒絕被告而僅告知B男上情等語不符。則A女所證就被告如何藉口搔癢以撫摸A女胸部及A女是否有拒絕被告之行為等主要情節仍有瑕疵可指，仍應視是否有其他證據可合理辨明、補強A女證述之可信度。
⒋B男就該部分所見所聞於警詢中證稱：「100年12月23日晚上
6點半的時候，那時我和妹妹（指A女）都坐在我的床上聊天，然後被告進來，他就把我和妹妹都撲倒在床上開始搔我和妹妹的癢，我就看到被告的手伸進去妹妹的上衣裡面，他的手就開始摸，有摸大約10秒鐘左右的時間，然後被告就離開我的房間，我等被告離開我的房間後，我就問妹妹說被告是否剛剛有摸你，我妹妹回答說有。」等語（見警卷第14頁）。其係證述被告僅有進入房間1次並以手「伸入」A女衣服內撫摸之過程，並未有被告進入房間後離開，再間隔5分鐘再進入房間之情形。此與A女於警詢中證述被告乃接連2次進入房間後，均以「隔著A女衣服」之方式撫摸A女胸部之狀況全然不同。而被告以手伸入衣物內或僅隔著衣物撫摸A女胸部一事，衡情一般人應可清楚分辨兩者動作之差異。倘B男確係親眼所見，應能清楚陳述與A女所證相同之侵害方式。是以，B男此部分與A女證述內容無法吻合之警詢證詞，實難採信。
⒌B男於原審審理時另證稱：「（檢察官問：你有無看到被告
把手伸進去被害人的衣服裡面？）沒有，我只有看到被告在肚子那邊搔癢。」、「（檢察官問：在警詢時你說我就看到被告的手伸進去妹妹的上衣裡面，他的手就開始摸，有摸大約10秒的時間，是否是當時發生的情況？）我看錯了，手只有在肚子那邊而已。」等語（見原審卷第50頁）。足見B男於原審審理時證述之內容，係未目擊被告撫摸A女胸部之情形。B男所證前後互為矛盾，且無一與A女所證情節相符，實難以B男所證情節，作為補強A女證述憑信性之證據。
⒍至於A女就B男是否詢問其遭被告強制猥褻部分，A女雖於原
審審理時仍證稱：「（檢察官問：此次哥哥有無問妳說阿伯有沒有摸妳的胸部？）有，我忘記我怎麼回答。」、「（辯護人問：妳剛剛說哥哥有問妳說被告有沒有對妳怎麼樣，為何哥哥會這樣問妳？）哥哥好像問我說被告有沒有摸我。」、「（辯護人問：回想一下當時你怎麼回答哥哥？）忘記了。」、「（辯護人問：哥哥是在什麼時候問妳的？）好像是被告走出去的時候。」等語（見原審卷第33、40頁）。然B男於原審審理時經檢察官、辯護人詰問其詢問A女之時間、過程時，其則先後證述如下：「（檢察官問：在警詢時你說我就看到被告的手伸進去妹妹的上衣裡面，他的手就開始摸，有摸大約10秒的時間，是否是當時發生的情況？）我看錯了，手只有在肚子那邊而已。」、「（檢察官問：之後你有問你妹妹，被告有無摸她嗎？）有。」、「（檢察官問：你妹妹怎麼回答？）她說有。」、「（檢察官問：你有無進一步問說摸哪裡？）她就說胸部。」、「（檢察官問：你剛剛說你看到的是被告的手搔癢你妹妹的肚子那裡，你對於這個部位你會覺得奇怪嗎？）不會。」、「（檢察官問：既然你所看到的情形，不會覺得奇怪，為什麼你要去問你妹妹被告有沒有摸她？）我妹有跟我說，她說被告摸她。」、「（檢察官問：你有追問說被告摸哪裡嗎？）她後來就說是胸部。
」、「（檢察官問：是否跟你看到的情況相同？）不一樣。」、「（辯護人問：你說妹妹有跟你說被告有摸她，是什麼時候跟你說的？）應該是事發後的隔天。」、「（辯護人問：在搔癢完之後當天，妹妹有無提到搔癢完之後發生什麼事情？）沒有，是妹妹隔天跟我說。」、「（辯護人問：你剛剛說你有問她，是什麼時候問她的？）是隔天妹妹跟我說那些我才問她。」、「（檢察官問：你剛剛講說被告在12月23日進到你們房間，跟你們玩搔癢遊戲，隔天你妹妹跟你說被告摸她，你才問她，但是你在警詢時說，被告進到我們房間，然後被告離開房間後，我就有問妹妹說，被告是不是有摸妳，跟你剛剛所述不同，你是什麼時候問你妹妹的？）是被告出去的時候，我就馬上問我妹妹。」等語（見原審卷第51、55、57頁）。由此可知，B男先表示於案發之後立即詢問A女，復又證稱乃於案發隔日經A女告知，方才詢問A女遭被告撫摸之過程，並非其當日目擊被告犯行後旋即向A女詢問以確認此事，嗣又翻異前詞，再改稱為被告離開房間時即詢問A女，B男顯然隨詰問者立場恣意更改證述內容，實難遽以採信。且對照B男於原審審理時證述：「（審判長問：12月23日被告去搔癢你們的時候，你會覺得被告是在跟你們玩嗎？）會。」、「（審判長問：那時候妹妹她的反應有笑出來，還是一直抵抗被告的搔癢？）她有笑。」等語（見原審卷第59頁）。由此情節觀之，實難認定B男有因先目擊被告犯行而見A女表示排斥、拒絕，故於被告離開房間後詢問A女上情之舉措。是以，亦不得以B男有詢問A女是否遭被告撫摸乙節補強A女證詞之可信性。
⒎至於B男雖於原審審理時證稱：「（檢察官問：於12月23日
之前，被告進你們房間跟你們搔癢之前，你有無感覺你妹妹在躲被告的感覺？）我記得有一天，我妹妹上學很晚回來，然後打電話叫我去接她。」、「（檢察官問：這件事情讓你覺得很奇怪嗎？）是，因為我們放學都是一起回來的。」、「（檢察官問：你有無感覺到你妹妹在家裡好像有在躲被告的感覺，不想要跟他在同一個場合？）好像有。」、「（檢察官問：你有無問你妹妹為什麼？）沒有。」、「（檢察官問：你就有這種感覺？）是。」等語（見原審卷第56至57頁）。然其又於原審審理時證述：「（檢察官問：以你來看，被告跟你妹妹平常的關係如何？）有時候會聊聊天。」、「（檢察官問：你妹妹對被告有厭惡的行為或有什麼行為讓你覺得你妹妹討厭被告？）不知道。」、「（檢察官問：或是妳覺得你妹妹有什麼行為讓你覺得你妹妹對被告有敵意？）沒有。」等語（見原審卷第52頁）。由此可知，A女有時仍會與被告聊天，並未有顯現出厭惡被告之行為，實無從以A女於100年12月23日前曾閃躲被告，而逕認被告確有強制猥褻A女。
㈣此外，A母於原審審理時證述略以：伊沒有發現被告與A女相
處的情況有異狀，因為A女也沒有跟伊說，是A女在學校跟同學說等語（見原審卷第62頁）。可知A女並未直接向A母轉述上情，且A母亦未發覺A女與被告相處不佳。是A母之相關證述亦無從補強A女前述證詞之可信度。
㈤再者，A女與社工人員會談後，經社工人員記載之訪談內容
略以：「案主（即A女）表示發生猥褻事件皆是與嫌疑人（即被告）獨處的時候，平日晚上案兄（即B男）在家嫌疑人不至於傷害案主，且案兄能保護案主，假日時因案母工作關係，案兄與同學出去經常不在家，兩人獨處時才會發生此事。」等情，此有南投縣政府102年12月27日府社工婦幼字第0000000000號暨被害人A女個案匯總報告影本在卷可憑（見本院卷第58至62頁）。是以，社工人員聽聞A女轉述而來之紀錄，並非親身見聞之內容，尚不得持之而認被告確有對A女為上開強制猥褻行為。且A女於社工人員會談時係表示，如B男在場時，被告不會對A女為傷害行為，此又與上開A女指訴被告於100年12月23日晚上6時30分至7點左右，在B男房間B男在場時，對其為強制猥褻行為之情節不符。實難憑此個案匯總報告，而為不利於被告之認定。
㈥是以，本件被害人A女雖曾指稱被告於上開時、地對其為3次
強制猥褻之行為，然A女陳證已有瑕疵可指，已如上述。且遍查本案卷證顯無其他足資補強A女證述瑕疵或作為補強A女證述憑信性之證據，實難認定被告確有強制猥褻A女。
九，綜上所述，被告既堅決否認有對被害人A女為強制猥褻行為
之事實，而被害人A女之證詞並存有上揭瑕疵之情，綜觀現有卷證資料，公訴意旨指稱被告對被害人A女強制猥褻之犯行，僅有被害人A女之唯一指訴，並無其他補強證據可資佐證被害人A女之指訴可信，尚難僅憑被害人A女有瑕疵之單一指訴，據以認定被告有上開強制猥褻之行為。檢察官所提出之證據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，檢察官既不能舉證證明被告有強制猥褻之行為，依現有事證，尚無法使法院形成被告確有強制猥褻犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人上開公訴意旨所指之強制猥褻犯行，原審因認被告被訴強制猥褻之犯罪係屬不能證明，而為被告無罪之諭知，核無不合。
十、上訴理由之審酌：㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈關於100年12月11日部分：衡酌刑法第227條之立法寓意，縱
認得未滿14歲者之同意而為猥褻行為，其罪質亦與強制猥褻罪同，亦即並不承認未滿14歲者就猥褻行為有同意權，原審執被害人A女就如何拒絕被告表達其自主意願（口頭不要或係以手撥開被告之手）、有無強拉、伸手入被害人衣物之藉口等事件之枝節部分，前後證述不一，而認A女之證述有瑕疵，採證顯有違誤。
⒉關於100年12月18日部分：被害人A女於警詢已明確陳述其被
害經過，事隔1年有餘，其於審理時證述有所遺忘，於事理無違；又依原審審判筆錄觀之，辯護人係就「有無回房間睡覺」、「會不會回房間整理衣物」等特定舉動為詰問，被害人自不會證及遭強制猥褻之過程，原判決以此認定被害人所證有前後矛盾，令人不解；況被告自承當日有進入A女房間，有掀、脫A女衣物，益證被害人於警詢之陳述無訛，原判決之認定有違經驗法則。且被告辯稱係教導A女整理衣服，惟A女當時已年滿12歲，豈需教導？又當時亦非被害人將要出門之際，何有整理衣服、儀容之必要？原判決採認被告所辯，顯違常理。
⒊關於100年12月23日部分：被害人於審理時就被告藉搔癢遊
戲之機會撫摸其胸部之基本事實證述已然明確，至玩此遊戲有幾次、有無伸手入其衣物內及被害人有無拒絕等細節，時隔逾年，原判決仍予苛求，質其所述不實，已屬不當。另就A女與證人B男於審理時關於「B男當日走出房間後即詢問A女，被告有無撫摸A女」乙節，原即已為肯認之證述，且與其等於警詢之陳述相同。衡情，必係遊戲中B男發覺有異常，始會進一步詢問A女，是B男於審理時證述「其於警詢時所證係看錯了，手只有在肚子這邊而已」云云，顯與經驗法則不符；又被害人於玩搔癢遊戲時有笑、B男覺得被告係在跟其等玩、被害人因與被告同居未對被告之不當行為立即反應，均與常理無違，原審顯係開脫、輕縱被告。
⒋又被害人A女之導師，就其於學校之生活最為了解，自能由
其證述中了解被害人於案發期間在校有無情緒異常之反應，進而得推認A女有遭性侵害之事實，原判決竟認被害人之導師僅能證述聽聞A女轉述者，顯未辯明調查累積證據與間接證據之不同，有證據調查未盡之違法。
㈡本院查：
⒈按基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據
，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。查檢察官上訴理由，如何不可採，業已於理由欄七、詳為論述。則檢察官上訴意旨⒈至⒊部分，仍再以「被告所辯不可採」等情，提起上訴，參諸上開最高法院判決意旨所示，自難認為有理由。
⒉證人C男即A女於國小五六年級之導師，於本院審理時固證述
：「（你在與被害人談論時，被害人的情緒為何？）一開始是抗拒。到後來是哭著說。」、「（被害人的陳述是否完整？是否自己從頭說明整個事情？）當時被害人的情緒在哭，講的斷斷續續‧‧‧」、「（被害人告訴你的時間，是在告訴你多久之前發生的？）差不多也是那個時間點，大概是我發現被害人上課恍神的三個禮拜之前」、「（被害人說他承認上課恍神跟被告對她性侵害有關？）是。被害人一開始很害怕，不敢跟老師說，只告訴同學‧‧‧」、「（除了你發現被害人上課恍惚外，那陣子有無其他比較特別的行為？）對男生比較暴力，喜歡打男生或是抱男生。被害人會比較暴力，是在本案發生之後安置才這樣」、「（針對辯護人詰問你是否綜合全部的情況所作陳述，至於被害人上課恍惚的情形，是否出自於你自己的觀察？）是。」等語（見本院卷第106至107頁）。然又結證稱：「（被害人告訴同學被侵害的部分，就你印象所及，除了發生的地點不同外，其他被侵害的情況為何？）有幾次是被害人跟同居人獨處，有一次是被害人的哥哥也在場，是在房間的床上。」、「（行為呢？被告當時對被害人做什麼行為？）被告有摸被害人，好像是要跟她玩，摸到不該摸的地方，脫衣服的部分，我不確定。是否掀起上衣，我不確定。」等語（見本院卷第105頁反面至
106頁）。另結證稱：「（以上的陳述內容，是否根據被害人的同學報告之後，你再向被害人求證，綜合你所聽聞的整個事件之後所做的陳述？）對。」、「（除此之外，你還有沒有聽過其他的人或其他的消息來源，聽過被害人母親的同居人有對被害人做出猥褻的行為？）沒有。」（見本院卷第
106頁反面）。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，學理上稱為傳聞證據禁止使用原則。告訴人、告發人、被害人或證人，均屬被告以外之人，其等在審判外所為之供述，同有此項原則之適用，若所供述之內容，係聽聞自他人，而非自身之經歷者，更為典型之傳聞，殊非適格之證據（最高法院101年度台上字第5042號判決意旨參照）。查本件證人C男所證關於其詢問A女或對於A女平日表現之觀察、品格敘述部分外之證言，分係聽聞自A女、A女同學於審判外之言詞陳述，為典型之傳聞證據，證人C男此部分所證，則或係聽聞自A女之傳聞證據、或屬個人臆測之詞，亦非在傳聞例外之列，自不憑此補強A女陳述之憑信性。
又C男就A女平日上課之表現以及其與A女會談時觀察所得之證述，雖均非傳聞證據，然此部分僅能證明A女平日之學習狀況與當時之情緒反應，亦難依此即推論A女所述內容均屬實在，並認被告確有對A女為強制猥褻之犯行。
⒊另檢察官於本院準備程序中聲請對被告進行測謊，以證明被
告戊○○有於起訴書所載時地，強制猥褻A女之行為（見本院卷第32頁），被告於本院準備程序中亦同意進行測謊（見本院卷第30頁反面）。經本院委請法務部調查局對被告實施測謊之結果，被告經測試後未能獲致明確生理反應圖譜，無法據以研判有無不實反應，有該局102年12月6日刑鑑字第00000000000號鑑定書附卷可憑（見本院卷第43頁），則此部分之鑑定結果亦不足資為有利或不利於被告之認定。
⒋又本院傳訊負責處理本案之社工人員到庭，經其本院審理時
陳述稱：「我是在102年5、6月接手，因為前面的社工離職，我只陪被害人及其母親在原審開過庭，被害人與其母親住所已經更換，也不告訴我們新的住址，被害人的母親電話也有更換，而且常常不接電話‧‧‧這次被害人的母親說她沒有空帶被害人來，也不讓我帶被害人來。」等語（見本院卷第108頁）。是以，本院亦無從囑託相關專業單位，對A女進行是否有「創傷後壓力症候群」之鑑定。
⒌再者，證人C男於本院審理時結證稱：「（有幾位同學告訴
你這件事情？）印象中是二位。」、「（這兩位同學是一起去告訴你或是先後去告訴你？）應該是一起。我不確定是一起或先後。」、「（現在是否記得該二位同學的姓名？）不記得。」等語（見本院卷第107頁反面）。則本院自亦無法傳喚親自聽聞A女轉述上情之同學到庭作證。
㈢檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件於本院審判時，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，而檢察官就上開各情又未能提出積極證據，足資證明被告確有檢察官所指之犯行，檢察官提起上訴，仍執原有證據認被告涉犯強制猥褻罪嫌，惟仍未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，上訴意旨所陳等情，業據原判決詳述判斷之依據及理由，上訴意旨所指各節仍難以動搖原判決之基礎，尚難使本院形成被告涉有強制猥褻犯行之有罪心證。從而，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，難認有據，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國103年2月11日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官林三元以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
檢察官就無罪部分提起上訴，須符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官江丞晏中華民國103年2月11日刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。