裁判字號：最高法院92年台上字第2189號民事判決
裁判日期：民國92年10月09日
裁判案由：返還定金
最高法院民事判決九十二年度台上字第二一八九號
上訴人悅來股份有限公司設台北市○○路○段○○號三樓法定代理人 林紹賢 訴訟代理人 曹肇揆 律師被上訴人甲○○右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十六日台灣高等法院第二審更審判決（九十年度重上更㈠字第四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹佰萬元及其利息暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊於民國八十七年三月二十三日與上訴人之仲介代理人即時利和房屋有限公司(下稱時利和公司），議定以總價新台幣（下同）六千三百六十八萬元購買上訴人所有門牌號碼台北市○○路○段○○號六樓、七樓之房地(下稱系爭房地），簽訂買賣承諾書，約定付款條件為簽約款、備證款、完稅款各為總價之百分之十，交屋款為總價百分之七十，伊並已交付三百萬元定金於上訴人。惟簽訂買賣承諾書時，上訴人見其中「交屋款」欄位空白處不敷記載，竟指示時利和公司之 彭金寬 將應書寫於「交屋款」欄內之「另清償賣方銀行貸款」等文字，記載於「完稅款」欄中，此與雙方原先議定之付款條件不同，亦與房地交易常規有違，是伊無法於八十七年三月三十一日，依該買賣承諾書與上訴人簽訂買賣契約書，顯屬可歸責於上訴人事由所致，伊得撤銷錯誤之意思表示，並以雙方之契約尚未成立，請求上訴人返還定金等情，備位聲明依買賣承諾書第四條、第五條約定及不當得利法則，求為命上訴人給付三百萬元及訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人依買賣承諾書第六條第二款約定，請求上訴人加倍返還定金六百萬元本息先位之訴部分，經原審前審判決被上訴人敗訴，未據其聲明不服）。
上訴人則以：買賣承諾書所載之付款條件係雙方就系爭房地買賣所約定付款方式之真意，並無被上訴人所稱不一致或錯誤之情事。伊從未拒絕出售系爭房地，伊願返還一百萬元，主張沒收二百萬元，被上訴人請求返還定金二百萬元，即有不當等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張，伊與上訴人之代理人時利和公司，議定購買系爭房地，總價六千三百六十八萬元，並已給付上訴人定金三百萬元之事實，有上訴人不爭執之買賣承諾書、保管憑條可稽，被上訴人亦自承伊確在各該文件上簽名無訛，堪信為真實。按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力。雖買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。本件依買賣承諾書第四條：「本承諾書為承辦人向賣方作斡旋價格條件確認之憑據」；第五條：「經賣方同意或已達賣方委託條件且付款方式一致時，承諾保證金即轉為定金，買賣雙方應於七日內至受託人營業現址，或指定處所簽訂不動產買賣契約」；第六條：「⑴、本承諾書經賣方簽字同意出售後，如買方反悔不買或不履行簽約手續時，賣方得沒收已轉為定金之承諾保證金。⑵當賣方反悔不賣時，買方得請求賣方加倍賠償轉為定金之承諾保證金」等約定內容觀之，該買賣承諾書之性質，於買方簽字同意出售前，屬買方與仲介公司間之契約關係，即由買方先交付仲介公司一筆款項，委託仲介公司以約定之買賣條件向賣方斡旋議價，若斡旋不成，即由仲介公司無條件返還，亦即坊間所謂之「斡旋金契約」。惟若經賣方於此買賣承諾書簽章同意後，買賣雙方始成立買賣預約而非買賣本約。上訴人既於系爭買賣承諾書上簽章表示同意該承諾書所載之不動產標的及總價，依上開說明，自可認定兩造間已成立買賣預約。查系爭買賣承諾書標的總價為六千三百六十八萬元，除記載簽約款、備證款百分之二十、「另清償賣方銀行貸款加百分之十及其餘款項為尾款」外，其餘之付款方式各欄均為空白，證人即仲介之時利和公司承辦人彭金寬證稱：「以後簽約時為付款方法有爭議；買方答應另清償，簽承諾書時沒有談到另清償時間。」云云，再觀之時利和公司八十七年四月八日致兩造之存證信函稱：雙方就付款條件是否於完稅同時清償上訴人銀行貸款滋生疑義，及兩造於同年四月十三日在時利和公司協商之會議紀錄（僅買方簽名）載明：㈠雙方同意付款方式依前訂承諾書內容行之。㈡買方請求以本約不動產設定抵押。㈢賣方未能同意前條反設定，雙方未能協商成立等情，足見兩造就買賣之付款方式意思表示尚未合致，依系爭買賣承諾書第五條約定反面解釋，該三百萬元之承諾保證金尚不得轉為定金。兩造既因付款方式之意思表示不能一致，而未能簽訂買賣本約，係因不可歸責雙方之事由，致不能履行買賣預約所定於八十三年三月三十一日簽訂買賣契約書之債務，上訴人所收受之三百萬元即應返還被上訴人。被上訴人備位聲明請求上訴人給付三百萬元本息，其中一百萬元為上訴人所認諾，其餘部分之請求亦屬正當，應予准許，爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決，就備位聲明部分廢棄，改判命上訴人給付被上訴人三百萬元及自八十七年十二月十日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。
茲分兩部分敍述之：
㈠關於駁回上訴部分（即上訴人認諾之一百萬元本息部分）：
查上訴人於原審更審時，對於被上訴人所請求中之一百萬元已認諾（見原審重上更㈠字卷第五二頁）。原審就此一百萬元本息部分，本於上訴人之認諾，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。至於上訴人上訴第三審始主張：依約上訴人得沒收被上訴人已交付之定金三百萬元，因顧念商誼，僅沒收二百萬元，並早於八十七年六月十二日即以台北郵局第三三六○號存證信函，通知被上訴人前來上訴人具領退還之定金一百萬元。被上訴人迄至九十年七月二十三日始持據領回，依法自應負遲延責任，上訴人無須支付利息，被上訴人請求該一百萬元自八十七年十二月十日起至清償日止之利息，顯有不當等語，經核係新防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定反面意旨，非本院所得加以審酌，併予敍明。
㈡關於廢棄發回部分（即除上訴人認諾外之二百萬元本息部分）：
按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，以立約當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥或截取一二語，任意推解，致失真意。查兩造議定購買系爭房地，簽立系爭買賣承諾書，約定總價六千三百六十八萬元，被上訴人並已給付上訴人定金三百萬元，及該承諾書就買賣付款條件（方式）欄內分載簽約款、備證款百分之二十（完稅款項下），另清償賣方銀行貸款加總價百分之十及（於交屋款項下）其餘款項均為尾款等情，既為原審所認定，稽諸卷附買賣承諾書內有關付款條件（方式）各欄之記載形式，左側簽約款、備證款、完稅款、交屋款各欄與最右側之原空白待載內容之各欄格適相對應，其各框格欄內分載，簽約款、備證款占總價百分之二十、完稅款項下填記，另清償賣方銀行貸款加總價百分之十，交屋款項下填記其餘款項均為尾款各云云（見第一審卷第九頁），語意似無不明。再參諸證人彭金寬於第一審結證：「我原本寫一份承諾書，完稅款欄寫『百分之十加另清償賣方銀行貸款』，因賣方有意見，把我寫的劃掉，在下一行改寫為『另清償賣方銀行貸款加百分之十』，我重寫一份，還是寫在完稅款欄」、「當天有答應要另清償，……是賣方要求我寫在那裡，買方沒有表示意見，……，有給他（被上訴人）看過始簽名」、「完稅前、後，即交屋前都要清償完畢」、「通常在尾款之前即要清償銀貸」、「清償貸款習慣均在完稅款繳交前後，未在交屋款後」、「（清償賣方銀行貸款）通常都寫在『完稅款』欄」、「沒有在交屋後始另清償原有銀行貸款」各等語（見第一審卷第七一頁正、背面，第七二頁背面）以觀，能否逕謂兩造就系爭買賣承諾書所載之付款方式因意思不相合致而未成立買賣契約？已非無疑。況被上訴人於第一審曾自承：伊已於八十七年三月二十三日與上訴人以前揭總價暨付款條件議定買受系爭房地，並於同年月二十七日交付三百萬元作為本件買賣契約之定金等語（見第一審卷第六頁），對照上訴人於原審一再引用證人彭金寬所為有利於渠之證言，抗辯兩造就系爭房地買賣契約，雙方意思表示已相合致而成立契約云云（見原審八十八年度重上字第一九七號卷第八三頁正背面、原審重上更㈠卷第七一頁），探究兩造簽訂買賣承諾書之真意，上訴人之抗辯是否全無足取？亦非無詳為斟酌研求之餘地。本院前次發回已指明，原審仍未詳加勾稽，復未說明上訴人上述重要防禦方法何以不足採取之意見，遽為上訴人二百萬元本息部分敗訴之判決，即嫌速斷。次查原審以兩造於八十七年四月十三日下午一時三十分在時利和公司協商之決議，而認定上訴人主張本件買賣之付款方式意思表示尚不一致，應堪採信等情，惟依該協商決議之會議紀錄，上訴人並未出席該次會議，亦未簽章同意（見第一審卷第五四頁），尚難認上訴人應受該協商會議決議之拘束，乃原審遽依該協商決議紀錄，認兩造對付款方式既不一致，該三百萬元承諾保證金尚不得轉為定金，而為上訴人敗訴之判決，於法亦有可議。上訴論旨，指摘原判決其敗訴之二百萬元本息部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十月九日
最高法院民事第六庭
審判長法官劉福來
法官鄭玉山法官黃義豐法官顏南全法官葉勝利右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月三十日