裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1330號刑事判決
裁判日期：民國100年10月25日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1330號上訴人即被告 高偉彬 上訴人即被告 周全榮 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1817號，中華民國100年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2609號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
高偉彬、周全榮均緩刑貳年
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告高偉彬、周全榮犯傷害罪，各處拘役40日，如 易科 罰金，以新台幣1000元折算一日，經核認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告高偉彬上訴意旨略以：被告如確有傷害周全榮之意，則可於周全榮背對被告時即可攻擊其背部，但被告並未為之，可見被告並無傷害之意；又被告係見周全榮將 鄭順德 壓制在地，其二人激烈拉扯時，情急之下始將二人踹開，但並未傷害任何一方，被告係基於緊急避難之意思為之；再被告將周全榮壓制在地時，並未乘機攻擊周全榮，而因被告此壓制行為，乃能將其二人強行分開，衝突始得結束，原判決認被告犯傷害罪，認定事實有誤，請求撤銷原判決等語。上訴人即被告周全榮上訴意旨略以：警方所提光碟遺漏鄭順德持兇器攻擊被告之畫面，可見光碟有遭剪接；又原判決以被告有以雙手壓制鄭順德並以拳頭攻擊，但並無影像為證，可見並無其事；鄭順德是一路手持武器，恐嚇、攻擊在前，卻狡辯係爭執推擠，審理期間也未曾交待武器何來及何時取得該武器，原判決判處被告傷害罪，亦有未洽，請求撤銷原判決等語。
三、經查：被告高偉彬與同案被告鄭順德（經原審法院判處有期徒刑3月，鄭順德不服，上訴本院，經本院以上訴不合法駁回上訴確定）共同傷害告訴人周全榮，致周全榮受頭部外傷、頭皮撕裂傷、臉部擦挫傷、左鎖骨、左肩挫傷及右手第5指骨折等傷害之事實，業經證人即告訴人周全榮於原審證述在卷，並經原審勘驗現場監視錄影光碟相符，有勘驗筆錄及臺北市立萬芳醫院診斷證明書在卷可稽，而被告高偉彬亦自承其有捉住周全榮之衣領，致其跌倒在地，並有做出飛踢的動作，及坐在周全榮的身上等事實，此與被告高偉彬辯稱係欲勸架云云，顯不相合；再被告高偉彬既係與同案被告鄭順德基於共同之犯意聯絡而為上開傷害行為，其主觀上自非出於救助之意思為之，不得主張緊急避難行為，理由均如前述，被告高偉彬共同傷害犯行，乃臻明確，而被告高偉彬於本院審理時亦已坦認前揭傷害犯行（見本院卷第59頁），所辯上情，自無足採。再被告周全榮與同案被告鄭順德係因細故發生爭執，兩人進而以身體互為推撞，嗣鄭順德自其所有之機車置物箱取出友人所有之伸縮甩棍，周全榮見狀即以雙手趨前推拉鄭順德，致鄭順德前額撞到50嵐飲料店之吧台而摔倒在地，周全榮繼以雙手壓制鄭順德，復以拳頭毆打鄭順德之頭部，鄭順德因而受有前額及左前臂擦挫傷之傷害等情，亦經證人即告訴人鄭順德及證人高偉彬於原審分別證述在卷，且經原審勘驗現場監視錄影光碟互核相符，有勘驗筆錄及臺北市立萬芳醫院診斷證明書在卷可佐，理由亦均已如前述，被告周全榮傷害告訴人鄭順德之事實，亦堪認定，而被告周全榮於本院審理時亦已坦認犯行（見本院卷第59頁），所辯無傷害告訴人鄭順德之意及主張正當防衛云云，均無可採。綜上所述，被告高偉彬、周全榮仍執前詞，否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、末查，被告高偉彬、周全榮均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，渠等因一時短於思慮，致觸犯刑章，犯後均坦承罪行，知所悔悟，且被告高偉彬、周全榮亦分別與告訴人周全榮、鄭順德達成民事和解，賠償損害，而告訴人周全榮、鄭順德亦分別表示不予追究，願意給予被告高偉彬、鄭順德一次機會（見本院卷第59頁背面），本院審酌上情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國100年10月25日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官王偉光法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王宜玲中華民國100年10月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度易字第1817號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告鄭順德男20歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路4段29號5樓被告高偉彬男22歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○街○巷○號3樓共同選任辯護人 林瑞陽 律師被告周全榮男50歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路○○號選任辯護人 吳柏興 律師上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2609號），本院判決如下：
主文鄭順德共同傷害人之身體，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
高偉彬共同傷害人之身體，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
周全榮傷害人之身體，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鄭順德、高偉彬2人均係址設臺北市○○區○○路○○號50嵐飲料店之員工，周全榮則居住於臺北市○○區○○路○○號。
鄭順德與周全榮於民國98年12月20日21時許，在臺北市○○區○○路○○號因細故發生爭執，周全榮、鄭順德即分別以雙手環抱胸前手臂頂住對方身體及以左手置於對方右手肘之方式，相互發生推擠，嗣鄭順德竟自其所有之機車座墊取出友人所有之伸縮甩棍，周全榮見狀則基於傷害之犯意，以雙手趨前推拉鄭順德，致鄭順德前額撞到50嵐飲料店之吧台而摔倒在地，周全榮繼以雙手壓制鄭順德，復以拳頭毆打鄭順德之頭部，高偉彬見狀，即與鄭順德共同基於傷害之犯意聯絡，由高偉彬拉住周全榮之衣領，並將周全榮壓制在地，高偉彬復以腳踹周全榮，鄭順德則以上開伸縮甩棍毆打周全榮，致周全榮受有頭部外傷、頭皮撕裂傷、臉部擦挫傷、左鎖骨、左肩挫傷及右手第5指骨折之傷害，鄭順德則受有前額及左前臂擦挫傷之傷害。嗣經警到場處理，並當場扣得伸縮甩棍1支。
二、案經周全榮、鄭順德訴由臺北市政府警察局文山第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定所指「被告以外之人」，包括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之餘地（最高法院95年臺上字第3401號判決要旨參照）。
查本件證人鄭順德、高偉彬及周全榮各以共同被告之身分於偵查中所為陳述，對各該共同被告而言雖屬審判外之陳述，惟證人鄭順德、高偉彬及周全榮既已於本院審判期日調查證據時適用有關人證之規定，命其具結陳述，賦予被告及其辯護人予以詰問之機會，則其等於偵查中以共同被告身份向檢察官所為之陳述，即仍應賦予證據適格之地位，而有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5著有明文。本判決下列所引用之其他各項證據方法之證據能力，公訴人、被告及辯護人迄於本院審判期日均未予爭執，且至言詞辯論終結前，亦未再聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、關於被告鄭順德部分：訊據被告鄭順德（下逕稱其名）對上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第35頁背面、第38頁），核與告訴人周全榮、證人高偉彬（下均逕稱其名）之指述大致相符，並經本院勘驗案發地點監視錄影紀錄屬實（見本院卷第36-37頁），且有現場錄影翻拍照8張及臺北市立萬芳醫院98年12月20日萬甲字第12603號甲種診斷證明書等件在卷可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2609號卷，下稱偵查卷，第19-23頁），足認鄭順德上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，鄭順德傷害之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、關於被告周全榮部分：㈠訊據周全榮矢口否認有何上開傷害犯行，辯稱：其並未毆打
鄭順德，且係因高偉彬從後推擠致其碰撞鄭順德而致鄭順德撞到吧台云云。然查：
⒈鄭順德於本院審理時證稱：案發當日，其與周全榮發生口角
，周全榮先以雙手插在胸前之方式朝其推擠，期間並以雙手拉扯其左前臂，雙方相互推擠後，周全榮又以左手抓住其衣領而以右手拳頭毆打其頭部，嗣將其推倒致其前額撞到吧台，並摔倒在地等語（見本院卷第38頁背面至第40頁背面）；核與高偉彬於本院審理時結證稱：其先聽到鄭順德與周全榮相互叫囂，之後周全榮就以雙手捉住鄭順德並撲往鄭順德，其見狀想將二人分開，惟周全榮要把鄭順德往吧台方向推，鄭順德就倒在吧台地上，周全榮並壓在鄭順德身上等語（見本院卷第42頁）大致相符，並有現場錄影翻拍照8張及當時之監視器錄影光碟可據。
⒉又本院勘驗案發地點之監視錄影紀錄，其結果如下：
①【00：03：04至00：03：25】
四格監視器影像切換為原左上畫面之單格影像，Ａ（按即鄭順德）自畫面最左側往畫面右方後退一步，畫面左方可見Ｄ（按即周全榮）之側身，Ａ對Ｄ說話，雙方在原地停頓約5秒，Ｄ（面朝Ａ，背對監視器）雙手環抱於胸前，以手臂頂住A之身體，使A向後退，Ａ後退三步後將左手置於Ｄ之右手肘部，推Ｄ使之後退並向Ｄ靠近，Ｄ亦向Ａ靠近，Ａ隨即轉身往該靜止機車之方向，Ｄ隨之轉身面朝Ａ（Ａ之影像為Ｄ影像所遮蔽），約5秒後Ａ右手持銀色棍棒與Ｄ面對面，Ａ以左手將Ｄ往後推，Ｄ退離畫面，Ａ朝畫面左方前進。
②【00：03：25至00：04：22】
Ｂ（按即高偉彬）（背對監視器）自畫面左下方出現，與Ａ一同立於畫面左方，Ａ略往畫面左方移動（Ａ之影像為Ｂ影像所遮蔽），Ｂ往畫面左方跨一步致身體部分於畫面外，做出將Ａ拉往畫面右方之姿勢並在Ａ身前平舉右手，Ａ往畫面左方前進離開畫面後，Ａ、Ｄ自畫面左方進入畫面，Ｄ前進、Ａ後退且兩人面對面相互拉扯，Ｄ於Ａ背後以雙手壓制Ａ之上半身致Ａ臉部靠近櫃檯，Ａ的帽子掉到地上，Ｂ在Ｄ後方以右手抓Ｄ之外套，Ｃ自畫面下方（背對監視器）出現。Ｄ雙手抓住Ａ，Ｂ自Ｄ後方以雙手環繞Ｄ的肩膀將Ｄ往後拉，D之右手環繞在A脖子上，A順勢揮動手中的銀色棍棒但未擊中D，Ｄ以雙手抱住Ａ之上半身，將Ａ壓向櫃檯下，Ａ為櫃檯遮蔽，Ｂ於Ｄ後方朝Ｄ做出飛踢姿勢後，Ｂ自Ｄ背後以雙手將Ｄ往畫面左方拉，致Ａ、Ｄ二人一同往畫面左方撞倒排隊分隔線及基座，Ａ坐在地上，Ａ、Ｂ、Ｄ三人繼續拉扯，Ｃ（背對監視器）靠近Ａ、Ｂ、Ｄ三人（Ａ、Ｄ之影像為Ｃ影像遮蔽），A、B、D三人持續拉扯，Ｃ轉身朝店內走，Ｂ坐在躺在地下的Ｄ身上，Ｄ起身後Ｂ、Ｄ兩人面對面雙手相互推擠、拉扯，由畫面左方往右方移動，後Ｄ對B邊揮動雙手邊往往畫面左方前進，Ｂ則往畫面左方後退，兩人離開畫面，Ｄ（背對監視器）隨即出現於畫面左方約4秒後又離開畫面。
此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第36頁背面、第37頁）。由上開歷程觀之，堪認周全榮有先以雙手環抱胸前手臂頂住鄭順德身體與其發生推擠，嗣以雙手趨前推拉鄭順德，致其撞到50嵐飲料店之吧台而摔倒在地，復繼以雙手壓制鄭順德之行為。
⒊再者，鄭順德因遭周全榮上開傷害行為受有前額及左前臂擦
挫傷之傷害，亦有臺北市立萬芳醫院98年12月21日萬甲字第12604號甲種診斷證明書在卷可參（見偵查卷第24頁），其傷勢核與鄭順德證稱：周全榮以雙手拉扯其左前臂，且將其推倒致其前額撞到吧台等語相符，且高偉彬於本院審理時證稱：其於當日衝突後就見到鄭順德前額之傷口等情（見本院卷第42頁），亦堪佐證。
㈡周全榮之辯護人雖以：周全榮係正當防衛云云而為抗辯。惟
按「正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當防衛」；「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權」（最高法院17年上字第686號、30年上字第1040號判例意旨可資參照）。又衡之一般社會經驗，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言。觀諸上開勘驗光碟結果，堪認本案衝突中，彼此乃互相拉扯、擊打。查其整個歷程，若周全榮僅係出於防衛意思，自可於適當阻止鄭順德的攻擊後，即脫離現場，而非滯留現場且於鄭順德遭其推倒在地後，復以身體壓制鄭順德，並持續與鄭順德、高偉彬相互拉扯，足見周全榮之舉止遠遠偏離一般防衛者應有之作為，顯非基於防衛之意思。揆諸前揭說明，周全榮所為尚不合於正當防衛之要件，周全榮之辯護人主張周全榮係正當防衛云云，洵無足採。
㈢據上，周全榮傷害之犯行事證明確，其所辯不足採信，犯行堪以認定。
三、關於被告高偉彬部分：㈠訊據高偉彬矢口否認有何傷害犯行，並辯稱：當周全榮撞擊
鄭順德時，伊拉了周全榮的衣領，因周全榮掙扎並甩開伊的手，情急之下伊欲踹開其等2人，但伊並未踢到其等2人，後周全榮將鄭順德壓制在地，伊就拉周全榮的衣領，並將其往旁邊拉開，致周全榮跌坐在地，伊就坐在周全榮身上，伊只是在勸架，並未攻擊周全榮云云。惟查：
⒈周全榮於本院審理中具結證稱：在毆打的過程中，鄭順德打
伊時，伊就用手檔，高偉彬在後面說不要打，但是高偉彬卻踹伊、牽制伊、推擠伊；伊趴下去時，高偉彬壓在伊的上面，伊還有將高偉彬扶起來，並說不要再抓伊了。勸架是指在兩個人中間勸架，而高偉彬係在伊後面推擠伊，高偉彬從後面抓住伊的衣領，因高偉彬在伊的背後，伊沒有辦法看到高偉彬做出何動作，但是伊感到很疼痛。高偉彬確實有牽制伊的脖子，致伊無法動彈，高偉彬應該是往後攻擊。高偉彬拉住伊的衣領時，伊就被鄭順德用伸縮棍打等語（見本院卷第91至92頁）。
⒉復觀諸上開勘驗筆錄所載【00：03：25至00：04：22】之勘
驗結果，核與周全榮上開證述大致相符，且高偉彬亦供陳有捉住周全榮的衣領，致其跌倒在地，並有做出飛踢的動作及坐在周全榮的身上等情。從而，鄭順德與周全榮相互拉扯時，周全榮在鄭順德的背後以雙手壓制鄭順德時，高偉彬即站在周全榮後面以右手抓住周全榮的外套，甚者，自周全榮的後方以雙手環繞周全榮的肩膀，將其向後拉，並做出飛踢的動作，後再以雙手將周全榮往後拉，致周全榮跌坐在地，高偉彬並坐在躺在地上的周全榮身上，周全榮起身後，高偉彬與周全榮兩人面對面繼續推擠、拉扯之事實，堪認為真實。高偉彬雖抗辯其上開行為僅在勸架，而無攻擊周全榮云云，然衡情倘高偉彬主觀上僅在於勸架，則當其順利將周全榮往後拉而與鄭順德分開時，當可停止其動作，何以未為之，甚者做出有攻擊性之飛踢動作？又當周全榮因其之拉扯動作，而跌坐地上時，周全榮與鄭順德既已分開，其又何須跨坐在周全榮身上壓制周全榮？另周全榮乃因高偉彬拉住其衣領，致其被鄭順德持伸縮棍毆打乙節，亦經周全榮證述稽詳在卷，已如上述。從而，高偉彬之上開行為堪認係出於與鄭順德共同傷害之犯意聯絡而為之，其辯稱上開行為僅在勸架云云，實難採信。
⒊又周全榮因上開2人傷害行為而受有頭部外傷、頭皮撕裂傷
、臉部擦挫傷、左鎖骨、左肩挫傷及右手第5指骨折之傷害，有臺北市立萬方醫院98年12月20日萬甲字第12603號甲種診斷證明書附卷可憑（見偵查卷第23頁）。
㈡至高偉彬之辯護人以：高偉彬從周全榮後面將其與鄭順德拉
開，如是周全榮所言，係鄭順德要毆打周全榮的話，則高偉彬該舉動即是對周全榮的避難行為，倘依勘驗光碟所示，是周全榮正在壓制鄭順德的話，則高偉彬該動作是對鄭順德的避難行為云云而為抗辯。按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰；但避難行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第24條第1項固定有明文。依上該規定，須符合：①自己或他人生命、身體、自由、財產存有危難，②危難緊急，③主觀上基於救助之意思，而實施客觀上不得已之避難行為等要件時，避難者始有上該緊急避難規定之適用。然查，本件高偉彬主觀上並非出於勸架之意思而係與鄭順德共同基於傷害之犯意聯絡而為上開行為，已如上述，則高偉彬主觀上既非出於救助之意思，自無緊急避難規定之適用，準此，高偉彬之辯護人主張高偉彬上開行為有緊急避難之適用，即無可採。
㈢據上，高偉彬傷害之犯行事證明確，其所辯尚難採信，犯行堪以認定。
四、核被告等所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪。鄭順德、高偉彬間有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告等均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，此有被告等人之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，惟其等因細故發生爭執，不思理性解決，鄭順德竟持伸縮甩棍作為傷害周全榮之工具，致其受有頭部外傷、頭皮撕裂傷、臉部擦挫傷、左鎖骨、左肩挫傷及右手第5指骨折等傷害，造成周全榮傷勢非輕，益見鄭順德在當時傷害周全榮之決意甚堅，顯見其惡性非輕；高偉彬雖亦涉犯傷害犯罪，惟其非肇事主因，其參與之程度較鄭順德輕微；周全榮亦係徒手攻擊鄭順德，所致傷勢非重；及其等犯罪之手段、所受之傷勢，暨鄭順德坦認犯行，周全榮、高偉彬否認犯行；且均未與告訴人達成和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，扣案之伸縮甩棍
1支，非鄭順德所有，業據鄭順德供承在卷（見本院卷第45頁背面），又非違禁物，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林妙蓁到庭執行職務中華民國100年5月25日
刑事第八庭法官陳雯珊上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官馬正道中華民國100年5月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。