臺灣高等法院97年度上訴字第4509號刑事其他文書

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4509號刑事其他文書

裁判日期：民國97年12月23日

裁判案由：殺人未遂等

上訴人即被告乙○○選任辯護人 蔡樹基 律師（法律扶助基金會律師）上訴人即被告甲○○選任辯護人 沙洪 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2435號，中華民國97年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第6984號、第7085號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○因缺錢花用，於民國（下同）97年2月16日凌晨2時許，共同謀議持槍強盜他人財物，由乙○○在臺北市○○街附近花圃內，取出先前由 范家禎 （由臺灣臺北地方法院檢察署偵查中）所寄藏，具有殺傷力仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之口徑9ｍｍ制式子彈8顆，乙○○並提供其於前一日（
2月15日）向板橋市○○路熊熊租車行（負責人 許瑞章 ）所租賃之車牌0000-00號自小客車供犯案用車輛，先於16日凌晨4時許，由乙○○駕駛上揭車輛搭載甲○○至臺北縣○○鄉○○路○段○○○號前，由甲○○下車持老虎鉗竊取丁○○○所有車牌號碼00-0000號自用小客車車牌0面，再由乙○○將該面GM-1008號車牌以膠帶黏貼覆蓋於渠等所駕駛之上揭車輛後方原9870-DT車牌之上（車前頭之車牌仍為9870-DT），藉以避免事後被查獲，旋即駕車於該址附近尋找對象，同日5時許，乙○○、甲○○2人在臺北縣○○鄉○○路○段○○巷口附近見車號0000-00號之賓士車一輛路過該處（該車由前立法委員丙○○駕駛），乃共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，以該高級車駕駛人為目標，趁該賓士車等候紅燈之際，先以駕駛之車輛攔阻該賓士車，再由乙○○下車至該車旁，持槍指向賓士車駕駛人丙○○，以強暴之方式致使丙○○不能抗拒，乙○○隨即打開該車車門進入副駕駛座，喝令丙○○駕車緊跟甲○○所駕駛前揭車輛，致丙○○不能抗拒，依乙○○指示駕車，跟隨甲○○所駕駛車輛往林口山區行駛，行約5分鐘，甲○○先將所駕車輛停放於路旁（○○○鄉○○路○段134之2號前），而乙○○持槍強押丙○○換至賓士車後座，控制丙○○之行動，再由甲○○換開該賓士車，乙○○即於車內持槍喝令丙○○交付身上財物，以強暴方式致使丙○○不能抗拒而交付皮包1只（內含現金新臺幣【下同】1萬元、美金6百元及信用卡、健保卡）及手機1支等物，甲○○則強行取走該賓士車車內手機1支，乙○○嫌丙○○身上財物不多，復脅迫丙○○告知信用卡之密碼，否則要帶到山上交給「 阿明 」處置，嗣於同日5時20分許，甲○○駕車駛至臺北縣○○鄉○○路○段與龍鉤路口時，適前方有巡邏警車，甲○○即減速行駛，丙○○遂趁隙打開車門跳車，欲向警方求救。乙○○即單獨基於殺人之犯意，持槍朝丙○○背部擊發一槍（子彈由右肩胛骨進入，右前上胸穿出），致丙○○受有右胸槍傷。乙○○見丙○○未倒地仍得繼續向警方求援，再補開1槍，惟未擊中丙○○。乙○○、甲○○二人即棄車逃逸，乙○○更將槍枝（含槍枝內尚未使用之6顆子彈）棄置於龍鉤路旁。而後乙○○、甲○○在途中攔下 林秋榮 所駕駛之車輛，謊稱遭追殺，林秋榮將乙○○、甲○○二人載○○○鄉○○路○段與工商路口，換搭 曾添魚 所駕駛之計程車至三重市○○路與環河南路221巷口下車逃逸。而警方發現丙○○受傷，通知消防車載送往臺大醫院救治，幸未傷及重要器官而未發生死亡結果。
二、警方循線（警方救得丙○○，在送醫途中，丙○○指出停○○○鄉○○路○段134之2號前，係歹徒原先駕駛之車輛，警方更發現該車後面掛有贓牌一面，查出車主是熊熊租車行，而後在該租車行，依據租車契約書，查知租車者係乙○○），先於同月（2月）19日23時50分許，在臺北縣三重市○○路與忠孝路口拘獲乙○○，警方帶同乙○○在臺北縣○○鄉○○路○段、龍鉤路旁溪邊起獲上揭槍枝1枝及槍枝內之制式子彈6顆。乙○○於翌日（20日）5時至7時35分在臺北縣政府警察局蘆洲分局德音派出所製作筆錄時，供出共犯係屬甲○○。而甲○○自知法網難逃，於同年月20日17時30分許，前往臺北市政府警察局中山分局圓山派出投案。
三、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。（乙○○、甲○○共同竊盜部分，經原審分別判決有期徒刑8月；乙○○寄藏槍彈及強盜部分，分別經原審判決有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6萬元及有期徒刑8年，上訴後，乙○○對竊盜、寄藏槍彈、強盜部分撤回上訴，而甲○○則對竊盜部分撤回上訴而確定）。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項分別定有明文。證人丙○○在偵查中之證述，核與乙○○、甲○○於偵查中供述大致相符，無顯不可信之情況，具有證據能力。
二、又依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。下列所引用槍彈鑑定書、鑑驗書，性質上仍屬受檢察官囑託鑑定，是鑑定機關依刑事訴訟法第208條第1項、第206條所出具之鑑定報告，屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（參看最高法院95年臺上字第6648號判決)。又國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、97年5月28日校附醫秘字第0970206046號函，當事人不爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條之5之規定，亦有證據能力。
三、扣案物品，為警方依法搜索扣押取得之物，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告乙○○對其所犯之竊盜、寄藏槍彈、強盜部分坦承不諱，並對原審判決上訴後，就此三部分撤回上訴而確定，堪認被告乙○○確有為此三部分之行為。上訴人即被告甲○○對於竊盜部分，經原審判決，提起上訴後，對該部分撤回上訴，亦堪認被告甲○○確有為前述之竊盜行為。惟被告乙○○堅決否認有何殺人之故意，辯稱：當時丙○○要跳車時，伊要拉丙○○，不小心按到扳機，槍枝走火射到丙○○，至於第二槍是槍枝要丟棄時，槍枝撞擊到排水溝的石頭因而擊發，非係伊開第二槍云云。上訴人即被告甲○○否認知悉乙○○之強盜行為，辯稱，被告乙○○只有說要處理事情，要伊幫忙開車，伊只有幫被告乙○○開車，伊以為乙○○與丙○○有債務糾紛，伊當時沒有跟丙○○說過話，只有問被告乙○○說前面有警察要怎麼辦，丙○○跳車時，乙○○去拉，但是沒拉到，有聽到槍聲，後來乙○○叫伊趕快跑，伊就跟著逃跑，有問乙○○為何開槍，伊根本沒有缺錢，至於在警詢中說與被告乙○○要去行搶，那是二人在15日時說的，伊認為被告乙○○只是說玩笑話而已云云。
二、經查：㈠被告乙○○於偵查中供稱：「當時有租用車號0000-00號自
小客車，於97年2月16日凌晨甲○○過來找伊，兩人都缺錢，在車內決議要行搶，伊先載甲○○到農安街附近超商等伊，伊去取槍，後來再與甲○○會合後，甲○○載伊原本要到桃園行搶，後來下錯交流道到五股之後，由伊開車，到臺北縣○○鄉○○路○段○○○號前，由甲○○下車偷車牌0面，放在租來自小客車上，躲避追緝，○○○鄉○○路○段○○巷口附近，看到一輛賓士車，覺得對方應該有錢，決定行搶該車主，伊先將車子開到賓士車前方，之後持槍下車至車輛右前車窗，丙○○有表示身份，伊才知道行搶對象是立委，伊打開車門後坐進副駕駛座，並持槍要伊跟著前方甲○○的車，後來到○○○鄉○○路某巷內，伊要甲○○上車，丙○○坐到後座，伊也坐到後座繼續持槍押著丙○○，甲○○坐上賓士車駕駛座將車開往偏僻地區，伊持槍要丙○○將財物交出，丙○○問是誰叫伊來，伊就說有沒有聽過『阿明』，之後丙○○將皮包及手機1支交給伊，皮包內只有1萬多元之現金及信用卡，伊嫌錢不夠多，要丙○○提供密碼，但是丙○○沒有提供給伊，伊就恐嚇說要載去山上，後來在民義路上看到1輛警車，伊與甲○○很緊張就放慢速度，丙○○趁機跳車，伊為了拉住他，不小心扣到扳機而射出1槍打傷伊，並沒有殺人之故意，後來伊跟甲○○就一起往民義路附近巷子逃逸，下車後把槍丟在附近溝渠內，丟槍時走火又發射1槍，有攔1臺車要返回棄車地點，但是看到警車又不敢回去，之後換1臺計程車要到棄車地點，也發現警車已在場，伊2人就離開，搶得1萬元已經花光，皮包、信用卡丟在案發地點附近。」（見偵字第6984號卷第135-137頁）。被告甲○○於偵查中供稱：「當天係被告乙○○於97年2月16日凌晨打電話給伊，並開承租之車號0000-00號自小客車來載伊，在車上一開始沒有說要做什麼，後來到 洪政議 家待一下，又上車到處開，乙○○說因為缺錢要去跟別人討債，後來又改向伊提議說要行搶，沒有說行搶對象地點，乙○○來載伊時已經帶1把槍，後來開到臺北縣○○鄉○○路○段○○○號，由伊持乙○○事先準備好之老虎鉗下車偷1面車號00-0000號車牌，將車牌掛在9870-DT號車牌上，之後再沿民義路往山上走，乙○○看到1臺賓士車在對向車道，決定要行搶車主，就將車開到丙○○之賓士車前方，下車後持槍挾持丙○○，伊就換到駕駛座將車號0000-00號車輛開至路旁，並依乙○○之指示繼續往前走，後來聽到後方車輛喇叭聲，伊將車子靠在路旁，依照乙○○指示，坐上丙○○上開車輛駕駛該車，繼續沿民義路行駛，乙○○在車上則持槍挾持住丙○○，恫嚇要交出財物，不清楚丙○○交出什麼東西，有聽到乙○○講出個老大，說有事要找丙○○，後來看到前方有警車，伊就先將車子停下來，丙○○趁機開門跳車，聽到後方傳出槍聲，不清楚被告乙○○是否蓄意開槍，伊與被告乙○○趕緊棄車逃逸，被告乙○○下車之後馬上將槍、彈丟棄，丟出槍之後又聽到另1聲槍聲，2人就搭乘1部民眾車輛離開，後來又轉搭1輛計程車返回現場取車，看到警方在場不敢下車，後來換了2、3部計程車到洪政議住處就離開，伊在警詢筆錄均實在，並未遭受強暴、脅迫。」（見偵字第7085號卷第130-131頁）。被告二人於偵查中供述大致相符，除被告乙○○是否開槍殺人部分外，其餘供述均核與下列被害人丙○○之證詞相符。
㈡丙○○於原審審理時結證稱：「當天伊的朋友生日所以叫伊
去參加，大概凌晨2點多去朋友那裡，凌晨4點50分左右離開朋友家，在臺北縣○○鄉○○路○段路口時，伊停下車看左右有沒有來車，結果被告乙○○就拿槍過來，他站在伊駕駛座的旁邊，舉槍對著伊，就叫伊不准動，就從副駕駛座開門上車，押著伊叫伊跟前面那臺白色車走，走到陸光一村，前面的白車就停下來，被告乙○○叫伊將車子停下來並下車，拿槍叫伊坐到後座，後來白車的駕駛就下車來開伊的車，被告乙○○拿槍坐在伊的旁邊，被告兩人在伊車內時，被告乙○○叫伊把手機跟皮包拿出來，前面的駕駛就把伊車用電話拔起來拿走，被告兩人1人拿1支電話，被告乙○○又問伊提款卡跟信用卡的密碼，伊就說沒有用信用卡提過錢，所以不知道提款卡、信用卡之密碼，被告乙○○就說伊在裝傻，伊就說是『我是立法委員丙○○，你們有什麼事情可以幫你們服務，有什麼事情都好談，不要這樣子』，然後被告乙○○就說『你的風評很差』，就叫前面的駕駛甲○○迴轉往山上走，被告乙○○說要把伊交給阿明處理，伊問阿明要多少錢，乙○○說他不能決定，但是他要先拿10萬元，伊就說身上就只有這樣子，要領錢也要天亮，而且要等公司的人幫忙領錢，被告乙○○就說『你做人很差，要差不多一點』，車子就往觀音山方向開，開到一半就看到警察有巡邏車停在民義路二段、龍鉤路旁，被告甲○○就問被告乙○○前面有警察怎麼辦，被告乙○○就說開慢一點，龍鉤路右邊有一條巷子，車子就慢下來右轉要進入那巷子，伊心裡想如果不跳車，會被載到山上做掉，伊找機會跳車，後來趁他們減速的時候伊就跳車，後來伊蹲著跑走3步，就中槍了，子彈是從伊的右下背部進來從胸口出來，這是第1槍，但是伊還是蹲著跑，後來又開第2槍，伊沒有被打到，感覺子彈是在伊的腳邊，後來伊就站起來邊跑邊喊救命，那時心裡害怕，就往警車方向跑，伊就開警車的門，伊跟警察說伊受傷被槍打到，拜託警察趕快送伊到醫院，警察就問伊歹徒在哪裡，伊就跟警察說在前面，警察就開警車到伊的賓士車的停車處，警察開過去的時候，車子還在，但是被告2人都不見了，伊跟警察說歹徒作案的白色車子還停在陸光一村的附近，就帶警察去陸光一村找那臺白色的車子，後來救護車就到，將伊送往臺大醫院。」（見原審審判筆錄）核與丙○○先前於偵查中二次證述內容相符（見偵字第6984號卷第131-132、147-148頁）。再查，丙○○被子彈擊中，子彈係從丙○○之右上背外側進入，彈道深至肩骨下緣基層肉，再轉向前胸，經過右下肺葉，槍彈從前胸外側飛出，有國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、國立臺灣大學醫學院附設醫院97年5月28日校附醫秘字第0970206046號函1份附卷可憑（見偵字第6984號卷第150頁、偵字第7085號卷第136頁），核與丙○○所述被子彈擊中情形相符。
㈢被告甲○○嗣後於原審及本院審理中改稱：「伊當時只是幫
被告乙○○開車，不知道被告乙○○要強盜財物。」（見原審卷第139-140、161頁，本院審判筆錄）。而被告乙○○於原審及本院審理中亦改稱：「當日是要被告甲○○陪伊去收帳，沒有說要去行搶。」（見原審卷第146-147、156頁，本院審判筆錄）。然被告二人因缺錢共同謀議行搶等情，業據被告二人於警詢、偵查中供述甚詳，且互核相符（見偵字第6984號卷第15、136、152頁，見偵字第7085號卷第130頁）。再被告甲○○與乙○○兩人係在凌晨，由被告乙○○攜帶具殺傷力之槍彈，尋覓有錢之對象，發現路上高級轎車（即丙○○所駕駛之賓士車），被告乙○○旋即攜帶槍枝下車挾持丙○○，要丙○○先跟隨被告甲○○駕駛之車輛，被告甲○○進而下車坐上 李顯龍 之車，由被告甲○○駕駛賓士車時，被告乙○○始命令丙○○交付身上財物，是被告甲○○與乙○○間顯有行為之分工。如係去要債，何以不是赴債務人住處，而是隨意在路上選擇駕駛高級轎車之人為對象。況且甲○○與乙○○共同竊取車牌0面掛在所租來車子上（見偵字第6984號卷第106頁至108頁），其目的當係為逃避事後之追查，如甲○○僅係陪同乙○○去要債，又何須為此違法之事，以避事後之追查？再被告甲○○之辯護人雖辯稱，被告甲○○是因忌憚被告乙○○有傷害前科因而受脅迫犯案云云（見原審卷第161頁）。惟此與被告甲○○於原審及本院審理時一再所辯「不知道乙○○要去搶錢，以為乙○○係要去討債，才配合他」已有不合（見原審卷第161頁，本院卷第135頁）。況被告甲○○目睹被告乙○○持槍挾持丙○○強盜財物等過程，若無參與強盜之犯意，在被告乙○○下車坐上丙○○之賓士車時，大可離開現場，免受牽連，何以繼續參與上開犯罪過程，且據丙○○於原審及本院審理時指陳被告甲○○在乙○○持槍挾持之際，強行取走其車內之車用手機1支，被告甲○○一上車後就與李顯龍說「嘜假肖」等情（見原審及本院審判筆錄，此係被告等人強盜犯行中之脅迫行為）。足認甲○○有參與強盜之行為，所辯當時以為乙○○去要債，不知係強盜乃卸責之詞。而乙○○所述，甲○○陪伊去收帳，不知要行搶，係事後迴護之詞，均無足採。按所謂共同實施，並不以參與全部犯罪行為為必要，其分擔實施一部分行為者，仍屬共同正犯（參看最高法院95年臺上字第546號判決）。依前之所述，甲○○知悉乙○○欲行搶，且知悉乙○○持槍，而被告乙○○持具殺傷力之槍彈坐於丙○○身旁，依當時客觀情形，已使丙○○達到不能抗拒之情形，而交付財物給被告乙○○，並任由被告甲○○強行取走車用手機，被告乙○○、甲○○共同攜帶兇器強盜犯行，洵堪認定。
㈣扣案之槍枝，係改造手槍，由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ
型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管改造而成之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈6顆，口徑9ｍｍ制式子彈6顆，採樣2顆擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局97年2月25日刑鑑字第0970025476號槍彈鑑定書在卷可參（見偵字第6984號卷第140-142頁）。又警方在車號0000-00號自小客車右後座腳踏墊上採集彈殼1顆，係已擊發之口徑9ｍｍ制式彈殼；在臺北縣○○鄉○○路○段隆德橋頭柏油路面上採集彈殼1顆，係已擊發經撞擊變形之口徑9ｍｍ制式銅包衣彈頭，經檢視，其上不具來復線，僅具刮擦紋痕，有內政部警政署刑事警察局97年2月29日刑鑑字第0970023834號槍彈鑑定書在卷可按（見偵字第6984號卷第182-184頁）。車號00-0000號車牌上所黏貼透明膠帶上經增顯後所顯現之指紋，經比對結果，與被告乙○○右食指指紋相符，有卷附內政部警政署刑事警察局97年2月25日刑紋字第0970026577號鑑驗書可佐（見偵字第6984號卷第195-199頁）。車號0000-00號自小客車編號B3吸管DNA與被告乙○○DNA-STR型別相同，有內政部警政署刑事警察局97年2月26日刑醫字第0970023967號鑑驗書在卷可參（見偵字第6984號卷第188-190頁）；車號0000-00號自小客車編號B1右前座腳踏墊上礦泉水瓶瓶口棉棒DNA-STR型別與被告甲○○DNA相同，有內政部警政署刑事警察局97年3月7日刑醫字第0970030258號鑑驗書在卷可參（見偵字第6984號卷第201頁）。均足佐證被告乙○○持上開槍枝與甲○○共同強盜財物之犯行。
㈤復按人體之胸部、腹部均為人體要害，以裝填有子彈之槍枝
朝人體胸部及腹部射擊，如傷及心臟、內臟等器官，足以致人於死，此為眾所週知之事實，亦當為已成年且智慮成熟之被告乙○○所明知。又被告乙○○雖稱當時因為丙○○要跳車，伊出手制止，所以不小心扣到扳機擊發子彈，因而誤傷丙○○云云。惟查，依丙○○前之所述，伊是跳下車後，蹲著跑三、四步後，子彈從右下背進入身體內，由右胸部位射出，顯見被告乙○○是在丙○○已經下車後，將槍口往丙○○方向擊發，並非在跳車時誤觸扳機擊發子彈。又被告乙○○辯稱當時丟槍後，槍枝撞到排水溝的石頭時又擊發第二槍，並非其故意擊發云云。惟查，丙○○跳車後朝警車方向求救，而被告乙○○、甲○○棄車逃逸時，理應朝反方向逃走，被告乙○○丟棄槍枝時，為何槍枝走火，子彈恰巧會射向丙○○腳邊，而非在被告二人身邊。雖被告甲○○證述第二聲槍響是在槍枝丟掉後才聽到云云。然檢察官起訴被告二人有共同殺人之犯意聯絡，對於開槍一事亦攸關被告甲○○是否涉嫌殺人，是甲○○之證述難以遽信。俱見被告乙○○確實以具有殺傷力之槍枝朝人之身體擊發，是被告乙○○當時已有欲置丙○○於死之程度，其行為已為殺人犯意之具體實施，雖其行為未造成告訴人死亡之結果，究不能謂其主觀上無殺人之犯意，被告乙○○辯稱並無殺人意圖云云，尚不足採，被告乙○○殺人未遂犯行，亦堪認定。
三、按刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪。反之，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，縱以強暴脅迫為手段亦僅成立恐嚇取財罪（參看最高法院79年臺上字第5023號判決、最高法院80年第4次刑事庭會議決議）。又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。且強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，即應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與不能抗拒之意義相當（參看最高法院30年上字第3023號判例、97年臺上字第5889號判決）。被告二人持槍挾持告訴人所為之強暴脅迫不法行為，就當時之具體事實客觀判斷之，已足使告訴人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。又按捕禁被害人，勒令交款，其捕禁即屬強暴、脅迫，當然包括於強盜行為之內，不能於強盜罪外，更論以妨害自由之罪（參看最高法院23年上字第1578號判例），故強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，被告等強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之妨害自由罪之餘地，公訴人認為亦構成妨害自由罪，容有誤會。又被告甲○○於進入告訴人所駕駛之車輛後向告訴人說「嘜假肖」等語，僅為實施強暴脅迫之行為，不另成立刑法第305條恐嚇危害安全罪，併予敘明。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；被告甲○○所為，係犯刑法第330條第1項、第
328條第1項攜帶兇器強盜罪。被告甲○○就攜帶兇器強盜罪，與被告乙○○有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告乙○○著手殺害丙○○而未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」刑法第62條前段固定有明文，惟所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（參看最高法院72年臺上第641號判例）。本件被告乙○○於97年2月19日23時50分許遭逮捕後，於翌日（20日）5時起至7時35分，在蘆洲分局德音派出所為第二次警詢時，即已經供出被告甲○○為共犯，並為相片之指認，經警方調閱口卡即已確認甲○○身分（見偵字第6984號卷第19-20、89-90頁），警方於同日上午8時10分許方攜同被告乙○○前往五股山區起出作案槍枝（見偵字第6984號卷第78-80頁搜索扣押筆錄）。而被告甲○○係於同年月20日17時30分許至臺北市政府警察局中山分局圓山派出所投案（見偵字第7085號卷第12頁），在甲○○投案之前，蘆洲分局已知悉被告甲○○為共犯。故乙○○於本院準備程序稱：「警察抓到我後就直接去找槍，後來警察有把車開到甲○○家樓下，那時我還沒有講出甲○○。」尚難為有利於被告甲○○之認定，被告甲○○於本院準備程序時稱伊係自首云云，應不足採，附此說明。
五、原審審酌被告二人素行尚可、年輕力壯不思向上、僅因缺錢而持具殺傷力之槍枝而強盜他人財物、嚴重危害社會治安、對被害人身心造成之巨大之傷害、被告乙○○甚至持槍殺傷被害人，及被告乙○○犯後態度坦承大部分犯行，尚有悔悟之心；被告甲○○否認犯行，毫無悔意等一切情狀，適用刑法第28條、第271條第2項、第1項、第330條第1項、第
328條第1項、第25條第2項，就被告乙○○所犯殺人未遂犯行，判決有期徒刑6年；就被告甲○○所犯共同攜帶兇器強盜犯行，判決有期徒刑8年6月，經核尚無不合。
六、被告乙○○就被訴殺人未遂部分提起上訴，仍執陳詞，否認有何殺人故意，核無理由；被告甲○○就被訴共同加重強盜部分提起上訴，仍執陳詞否認犯行並稱伊係自首，應予減刑云云。惟被告甲○○應非自首，已詳如上述，且依卷內證據以足認定被告甲○○確有與被告乙○○就加重強盜之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦已詳如上述。被告二人之上訴，均無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國97年12月23日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官吳啟民法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭詩穎中華民國97年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。