裁判字號：最高法院98年台上字第1793號刑事判決
裁判日期：民國98年04月02日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一七九三號上訴人甲○○選任辯護人 蔡樹基 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第四五０九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第六九八
四、七０八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之殺人未遂犯行，因而維持第一審論上訴人以殺人未遂罪，量處有期徒刑六年部分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴；固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又當事人聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，即非適法。上訴人始終否認有殺人未遂犯行，於原審辯稱伊無殺人故意，係被害人 李顯榮 跳車時，伊要拉李顯榮，不小心按到板機，槍枝走火射到李顯榮，至於第二槍是槍枝要丟棄時，撞擊到排水溝之石頭所擊發等語。證人即共同被告乙○○於第一審亦證稱：「拉扯的時候一聲（指槍聲），後來（上訴人）叫我快跑的時候，又一聲」、「第一聲我從照後鏡看到甲○○整個撲過去要拉李顯榮，其他的我都沒有看到。後來李顯榮下車，我就聽到甲○○說快跑，我看到甲○○把槍往外面丟。」等語。參以卷附內政部警政署刑事警察局民國九十七年二月二十九日刑鑑字第０九七００二三八三四號槍彈鑑定書記載：九十七年二月十六日採證彈殼之處所係三三六六－ＤＡ自用小客車內右後座腳踏墊，彈頭則在台北縣○○鄉○○路○段隆德橋頭柏油路面上等情以觀，足證上訴人所稱第一槍係雙方拉扯槍枝走火造成，並非無據。另同局九十七年三月四日刑鑑字第０九七００二九四五八號槍彈鑑定書記載：九十七年二月二十三日採證彈殼之處所在台北縣○○鄉○○路○段隆德橋下，與上訴人所供第二槍係渠丟槍至排水溝槍枝碰及石頭所擊發相符，可證上訴人之供述非虛。李顯榮指稱其跳車後蹲著走兩三步就中槍，俟上訴人又開第二槍，沒打到一節與事實不符，不足採信等語；並聲請：㈠、向內政部警政署刑事警察局函查警方於九十七年二月十六日在台北縣○○鄉○○路○段隆德橋頭柏油路面上採證送鑑定之彈頭與九十七年二月二十三日在該橋下採證送鑑之彈殼是否為同一顆子彈之彈頭與彈殼？㈡、傳喚警員 吳啟賢 作證，查明其於查驗李顯榮所有三三六六－ＤＡ自用小客車時，車內有無血跡予以調查釐清（見原審卷第九五、九六頁）。因攸關上訴人是否與李顯榮在車內拉扯時，槍枝走火擊傷李顯榮，或李顯榮已逃至車外上訴人始開第一槍將其擊傷，及第二槍是否上訴人所射擊，上訴人之辯解是否真實可信之判斷，原審未予調查釐清，亦未敘明不予調查採納之理由，遽認上訴人持槍朝李顯榮射擊二發子彈，有殺人之犯意，而論以殺人未遂罪刑，難謂無調查未盡及理由欠備之違背法令。上訴意旨指摘原審關於上訴人殺人未遂部分之判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷原審關於此部分判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月七日
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