裁判字號：臺灣高雄地方法院88年簡上字第462號民事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：給付貨款
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度簡上字第四六二號
上訴人萬有營造有限公司法定代理人乙○○被上訴人合順氣體有限公司法定代理人甲○○○右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十三日本院八十八年度鳳簡字第七七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回原審法院。
事實本件未經言詞辯論，惟據上訴人於準備程序稱：
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：上訴人公司之法定代理人為黃乙○○，並非 徐忠志 ，原審訴訟程序有重大瑕疵，並不同意由第二審為實體審理。
三、證據：提出高雄縣政府營利事業登記證、公司變更登記事項卡為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於準備程序期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院因維持審級制度，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以維持審級制度認為必要時為限。又第四百五十一條第一項之判決得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。此項規定，依同法第四百三十六條之一第三項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。
二、查上訴人萬有營造有限公司之負責人為乙○○，有上訴人提出之高雄縣政府營利事業登記證及公司變更登記事項卡在卷可憑。是則上訴人主張其公司之法定代理人為乙○○，而非徐忠志等情，自堪信為真實。次查，被上訴人在第一審起訴時，於起訴狀上竟載徐忠志為上訴人即第一審被告萬有營造有限公司之法定代理人，致上訴人於本件訴訟第一審簡易訴訟程序未經合法代理，而遭敗訴判決，有被上訴人之起訴狀、第一審言詞辯論筆錄及第一審簡易判決，附於原審卷可稽。按於能力、法定代理權．．．有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權．．．之人，法定代理人．．．之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條規定甚明，是法定代理權如有欠缺，未經法定代理人承認，則前訴訟之瑕疵即無從補正，不溯及行為時發生效力。復按當事人之法定代理權有無欠缺，為法院應依職權調查之事項，乃原審未查，對未經合法代理之第一審被告為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此而為之判決，亦屬違背法令。而上訴人復不同意由第二審法院就該事件自為實體審判，以補正上開程序之瑕疵。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院，即本院鳳山簡易庭更為審判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求為廢棄，而將本事件發回原審法院即本院鳳山簡易庭更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰由本院將原判決廢棄，發回原審法院，即本院鳳山簡易庭重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由、無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高雄地方法院民事庭~B審判長法官蘇秋津~B法官陳嘉惠~B法官郭錦茂右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官林誠桂中華民國八十九年二月二十九日