裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第443號刑事判決
裁判日期：民國90年04月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第四四三號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人許清連
林鴻駿右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第一０六五號中華民國九十年一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第三五三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於侵占及定執行刑部分撤銷。
甲○○被訴侵占部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○與其夫 鍾盛銘 （於民國八十九年二月十五日死亡）二人，明知坐落屏東縣○○鄉○路○段舊大路關小段一八五之二號土地，原土地所有人 溫東銘 僅欲以新台幣（下同）一百七十萬元價格出售，竟基於共同為自己不法所有之犯意聯絡，於八十三年四月間某日，共同向乙○○佯稱：該土地所有人願以二百八十四萬元出售，你可出一半價金，與伊夫妻合資購買，土地暫時登記在甲○○名下，日後待機出售獲利云云，致乙○○信以為真，陷於錯誤，而於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號甲○○住處，將現金一百四十萬元（另二萬元為辦理過戶費用）交與甲○○。嗣鍾盛銘、甲○○以該土地向彰化商業銀行辦理抵押貸款一百五十萬元，經乙○○向屏東縣里港地政事務所請領土地謄本後，始發覺上情。
二、案由乙○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有詐欺犯行，辯稱：買土地是乙○○與鍾盛銘接洽的，是鍾盛銘告訴乙○○土地價格是二百八十萬元，他們講好後，要登記我名下時，我才知道，土地抵押貸款也是鍾盛銘去辦的，最後要我簽名時才知道云云。
二、惟查前開事實，迭據被害人乙○○於偵審中指訴綦詳。被告於檢察官偵訊時，就鍾盛銘與溫東銘洽談買賣價金期間，第一次其未在場，第二次其有在場，並當場簽買賣契約，嗣與乙○○簽契約後，收受乙○○給付之一百四十萬元等情，亦均供承不諱。而被告與其夫鍾盛銘向溫東銘購買上開土地之價金為一百七十萬元，為證人溫東銘證實。被告既於向溫東銘購買土地簽訂買賣契約時在場，即其明知溫東銘係以一百七十萬元出售無疑，而又與其夫鍾盛銘向乙○○謊稱係以二百八十萬元買入，致使乙○○交付一百四十萬元，是被告與其夫鍾盛銘有不法所有之詐欺犯行，已甚明確。證人溫東銘於本院調查中，雖證稱僅鍾盛銘與之洽談買賣事宜云云，但與被告之供述不符，是溫東銘此部分證言，係迴護被告之詞，尚難採信。此外，並有被告出具與乙○○共同出資購買上開土地之申明書影本一紙附卷可資佐證。綜上所敍，本案事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查被告意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，核其所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告與鍾盛銘間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審就被告詐欺部分，適用刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，審酌被告犯罪之一切情狀，量處有期徒刑柒月，其認事用法及量刑，均無不當，應予維持。被告上訴意旨執前詞否認犯罪，檢察官依乙○○之申請，上訴意旨謂原判決量刑過輕等情，均非有理由，應併予駁回。
五、公訴意旨另以：被告與鍾盛銘共同意圖為自己不法之所有，於八十七年三月廿四日，未經共有人乙○○之同意，擅以前揭共有之土地，向彰化商業銀行設立之最高限額一百八十萬元之抵押權，而貸得一百五十萬元花用；因認被告有犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌等情。經查：
㈠被告以前開土地，向彰化商業銀行辦理抵押權貸款一百五十萬元，為被告所供承
，並有土地謄本附卷可稽。惟前開土地之所有權人，係登記被告名義，則告訴人乙○○與被告之間，就該土地之權利義務，為信託關係，在信託關係未撤銷，回復告訴人為共有人名義之前，該土地為被告所有，被告以自己所有土地，持向銀行設定抵押權，而取得貸款，係屬持有自己之財物，即令將之花用，亦與侵占自己持有他人之物有間，尚無成立侵占罪名之可言。
㈡按背信罪之成立，以「為他人處理事務，意圖為自己不法或第三人不法之利益，
或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者」，為構成要件，刑法第三百四十二條第一項定有明文。故背信罪之成立，其前提要件為受委任處理他人之事務。被告在信託關係撤銷回復告訴人為共有人名義之前，為土地之所有權人，其將土地設定抵押權與銀行，而取得貸款，係為自己處理事務，並非受告訴人之委任，處理告訴人事務之人，依前開說明，被告之行為，是否有損害告訴人之財產或利益，仍不能令負背信罪責。
㈢原審就此部分論處被告侵占罪刑，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判
決此部分不當，為有理由，自應將原判決此部分及定執行刑部分撤銷，並諭知被告無罪之判決。
㈣檢察官就此部分上訴意旨雖又指稱㈠被告迄未與告訴人成立和解，原判決量處有
期徒刑過輕，㈡被告所犯侵占罪與背信罪間，有法條競合關係，原判決未予論述不當等情。惟被告之行為，尚不成立侵占或背信罪名，已如上述，是檢察官之上訴難認為有理由，因原判決此部分已撤銷改判，故不另為駁回之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十年四月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官陳朱貴法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳金卿中華民國九十年五月二日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ｋ