裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第41號民事判決
裁判日期：民國90年04月30日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第四十一號上訴人甲○○
丙○○共同訴訟代理人 黃榮作 律師被上訴人屏東縣新園鄉農會法定代理人乙○○訴訟代理人丁○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十一日臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第九四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，續稱：上訴人甲○○部分：
㈠甲○○之先夫 許天庭 與時任被上訴人之總幹事 周文智 合夥投資農地，上訴人不識字
，均僅於空白授權約定書及空白借據上簽名，上訴人之夫因誠實待人，信任周文智，而將上訴人之存摺印鑑交周文智保管，竟遭周文智盜領多筆，有許天庭於生前寄發被上訴人及周文智之存證信函可證，故甲○○雖配合許天庭於空白授權約定書及空白借據上簽名，然因許天庭生前曾向甲○○陳稱絕不會以甲○○之住宅抵押向被上訴人借貸，甲○○自始並無借款三百五十萬元之事實，被上訴人應就其主張負舉證之責。
㈡八十六年七月廿一日被上訴人取款憑條上載甲○○之簽名與甲○○於借據上之簽名
不同，可知該筆款項係遭他人領取。系爭款項如遭周文智盜借、盜領，因當時周文智為被上訴人之總幹事，其總幹事為侵權行為，被上訴人依民法第二十八條規定應負連帶賠償之責，再因侵權行為對被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅仍得拒絕給付，上訴人依民法第一百九十八條得拒絕給付。
上訴人丙○○部分：
㈠伊僅為擔保上訴人甲○○向被上訴人借款二百萬元，而充任連帶保證人，並未擔任
系爭三百五十萬元借款之連帶保證人。況上訴人之對保單與甲○○分屬兩張，其上又無借款人之記載，亦有悖於常情。
參、證據：聲請訊問證人 余進元 。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決駁回上訴。
貳、陳述：除與原審判決書記載相同者，予以引用外，續稱：甲○○於民國（下同）八十三年七月十五日，以其所有坐落於屏東縣○○鄉○○段
五二六地土地，及地上建物建號二二號，門○○○鄉○○村○○路六四之一號農舍，設定最高限額新台幣（下同）四百二十萬元抵押權，並申請擔保放款，由被上訴人貸出三百五十萬元，該款項已撥入於甲○○在被上訴人處設立之0000000－00－0000000號帳戶內，甲○○並於八十三年七月廿三日領出五十三萬元，於八十三年七月廿五日領出二百九十四萬元。嗣上訴人於八十五年九月廿六日就前開貸款換單，借出三百五十萬元以償還前開八十三年七月十五日所貸之三百五十萬元款項。嗣再於八十六年七月十五日換單，借得本件系爭三百五十萬元以清償前述八十五年九月廿六日之三百五十萬元貸款。因此上訴人實質上係借新還舊，其債務並未增加。
系爭借款於八十六年七月十五日先就甲○○提供之保證人余進元對保，惟余進元對
保後不願提出不動產資料以供參辦，遂通知甲○○及其夫許天庭應另覓有資產之保證人，甲○○夫婦始請上訴人丙○○至被上訴人處辦理對保，丙○○於辦妥對保後，並在面額填載三百五十萬元之擔保放款借據上簽名蓋章，同日中午上訴人甲○○亦於前開擔保放款借據上簽名。對保完畢，被上訴人即於八十六年七月廿一日將三百五十萬元款項轉入甲○○在被上訴人處設立之00－0000000號帳戶內，甲○○並於當日以取款憑條領取三百五十萬元，其取款憑條上蓋用之印章與留存於被上訴人處之印鑑章相符。
甲○○貸得前開款項後之第一年，尚按期繳納利息，但自八十七年六月三十日起即
停止繳息，計至八十八年二月廿六日止，合計其利息及違約金已達一七八、九八九元。
參、證據：引用原審立證方法。
理由被上訴人之法定代理人原為 楊弘雄 ，嗣於九十年三月七日第十四屆理事長改選，由
乙○○擔任理事長，有屏東縣新園鄉農會九十年三月八日新農會字第０一三一號函（本院卷第七四頁）可憑，乙○○並於九十年三月十四日聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第一百七十五條第一項規定，核先敘明。
被上訴人起訴主張：上訴人甲○○邀同上訴人丙○○為連帶保證人，向被上訴人貸
款三百五十萬元，約定借款期間自八十六年七月廿一日起至八十九年七月廿一日止，並依年息百分之十點二，按月計付利息，逾期付息則自逾期之日起六個月以內，按前開利率百分之十；超過六個月以上部分，按上開利率百分百分之二十計付違約金。詎上訴人僅繳息至八十七年六月二十九日止，嗣後即拒不繳納利息，依兩造之約定視為借款全部到期，惟屢次催討均無結果，爰依借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人清償借款三百五十萬元及本此而生之利息、違約金。
上訴人則以：甲○○並未向被上訴人借貸三百五十萬元，系爭款項乃被上訴人之前
任總幹事周文智所冒貸、盜領；丙○○並未就系爭三百五十萬元借款擔任連帶保證人等語，資為抗辯。
被上訴人主張甲○○於八十六年七月廿三日向被上訴人借貸三百五十萬元，並以丙
○○擔任借款之連帶保證人，經其提出擔保放款借據為證。上訴人對於該擔保放款收據上借款人及連帶保證人欄內之簽名與印文之真正均不爭執，惟辯稱渠等於借據上簽立姓名、用印時，系爭借據之金額欄係空白云云。按借據、授信約定書應先填載借貸金額、利息、借貸期間等重要事項完備後，經由借款人、連帶保證人合意，始由渠等在各該書據簽名、用印，是為常態事實，上訴人既就此部分抗辯，屬就變態事實而為主張，自應由上訴人就其主張有利於己之事實負舉證之責。經查：
㈠據證人余進元證稱：「：：：原來是甲○○叫我簽名作保的，簽完後我拿回去，
我太太不同意，我告訴甲○○我不當保證人，叫她去找別人」、「那不是現借的，那是舊債務要換單而已」、「沒有說多少錢」等語（本院卷第八五頁、八八頁），與被上訴人主張系爭借款乃源自甲○○於八十三年七月廿三日向被上訴人借貸之三百五十萬元款項，嗣經甲○○於八十五年九月廿六日借新還舊（即俗稱之借款換單），再於八十六年七月十五日借新還舊乙節相符，並有八十三年七月廿三日即貸款三百五十萬元記載之交易明細表、放款帳卡、轉帳收入、支出傳票、八十三年七月廿三日，領取五十三萬元、同年月廿五日領取二百九十四萬元之取款憑條、八十五年九月廿六日轉帳支出、收入傳票、取款憑條等件足稽（本院卷四六至五二頁、七六頁）。
㈡甲○○於八十三年七月廿三日向被上訴人借款三百五十萬元時，在被上訴人處所
設立之放款戶帳號即為二一０七二號，除此迄今並無其他新設放款帳號，有八十三年七月廿三日、八十五年九月廿六日、八十六年七月廿一日之轉帳收入傳票足稽（本院卷第四八、五一、五七頁），益徵系爭借款乃八十三年七月廿三日之三百五十萬元借款歷經借新還舊而來。又，系爭借款自八十三年七月廿三日起均按期繳息，歷經二次換約後，迄八十七年八月十九日止，尚依約繳付計至八十七年六月三十日止之利息、違約金，有放款帳卡附卷可憑（本院卷第四六、五九頁），其前後繳息期間長達四年，若非確有借貸情事，焉會如此﹖復有甲○○於八十三年七月十五日以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地及地上第廿二建號房屋為被上訴人設定最高限額四百二十萬元抵押權之抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地建物登記簿謄本可參。甲○○未能舉證證明係在空白書據上簽名、用印，空言抗辯，核不可採。
㈢上訴人丙○○陳稱伊僅擔任甲○○向被上訴人借二百萬元之連帶保證人，而非擔
保系爭三百五十萬元之借款債務云云。但查，甲○○於被上訴人處並未另有一筆二百萬元債務，甲○○亦未曾述及曾告知丙○○係為二百萬元借款擔任連帶保證人，前開二百萬元之主張已乏證據證明；況甲○○原邀請證人余進元任系爭借款債務之連帶保證人時，既曾受告知係就舊債新償之借款債務為保證，已如前述，丙○○既係親自前往被上訴人之營業處所辦理對保（本院卷第五五頁），亦應知悉係為舊債新償之借款債務為保證後，始會於書據上簽名、用印，足認伊與被上訴人間確有為系爭借款擔任連帶保證人之合意存在。丙○○既未能舉證以實其說，空言抗辯，自難採信。
㈣系爭三百五十萬元借款已於八十六年七月廿一日撥入甲○○設立於被上訴人處第
0000000－00－0000000號乙種活期存款帳戶中並經甲○○提領，有轉帳傳票、印鑑卡可稽（本院卷第五六至五九頁），取款憑條上印章之真正並為上訴人所不爭，是上訴人主張系爭借款已交付與上訴人甲○○，並為伊所支配管領，應堪採信。甲○○雖抗辯系爭款項於八十六年七月廿一日遭當時受任為被上訴人總幹事之周文智所盜領，惟未能舉任何事證以實其主張，且從來亦無對周文智有提出刑事告訴之舉，空言抗辯，核無足採。上訴人聲請訊問承辦人員究明係何人領取、轉帳云云。查農會信用部就存放款之往來頻繁，此三年多以前之往來，既有印鑑相符之取款憑條足稽，欲使承辦人員說明本件究係何人至農會辦理、領款，甚或有無獲本人授權諸情，非但有事實上之不能，且與待證之事實亦屬無涉，是無訊問該承辦人員之必要。至於上訴人所辯取款憑條上之甲○○之名字，非甲○○所寫乙節。查金融機構設印鑑卡留存印鑑式樣，其目的在於取款時，供承辦人員核對取款憑條上所蓋之印章，與印鑑卡是否相符，作為付款之憑據。至於取款憑條上之文字，並不以本人親自填載為必要，此為任何與金融機構有存、提款往來之人所週知之事情。是而上訴人以取款憑條所載甲○○姓名非伊所寫，用資抗辯係遭他人冒領云云，要非可取。
綜上，上訴人既未能舉證證明係在空白書據上簽名蓋章之情，空言抗辯稱與被上訴
人間無消費借貸關係存在，即不足採。被上訴人與上訴人甲○○間既有消費借貸三百五十萬元之合意，被上訴人並已交付系爭款項與甲○○，丙○○亦於約定書及借據上就系爭借款簽章，伊與被上訴人間顯然具備為系爭借款債務負連帶保證責任之合意。上訴人既僅繳納利息至八十七年六月廿九日止，即不再繳納，依約定書第五條，視為全部到期。從而，被上訴人依消費借貸及連帶保證契約，請求上訴人連帶給付三百五十萬元及自八十七年六月三十日起至清償日止，按所約定之年息百分之
十．二計算之利息，並自逾期日即八十七年八月一日起，至八十八年一月卅一日止，按上開利率百分之十，自八十年二月一日起，至清償日止，按上開利率百分之二十計付違約金，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人所提出許天庭於八十六年七月八日，先後以存證信函向被上訴人通知（原審卷四八、四九頁）及其餘之攻擊方法並證據資料，均無碍上開判斷，核不影響判決之結果，爰不再一一論敍，併此敍明。
據上論結：本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項判決如主文。
中華民國九十年四月三十日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官林紀元~B3法官許明進右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年五月一日~B法院書記官鄭翠芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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