裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上易字第1545號刑事判決
裁判日期：民國89年05月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上易字第一五四五號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度易字第七五九號、中華民國八十七年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二七七三五號及移送原審併辦八十七年度偵字第二七六
五、三五六八號），移送本院併辦：同署八十八年度偵字第一○八○六號、一○七九四號、一一○三一號、一六三八九號，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、甲○○部分均撤銷。
丙○○連續施用第二級毒品，免刑。附表所示「扣案證物欄」所載之物，均沒收併銷燬之。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑。扣案殘有安非他命之夾鏈袋壹貳個、塑膠吸管伍支（附表編號１扣案證物）沒收併銷燬之。
事實
一、甲○○於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經高雄地方法院判處有期徒刑三月，於八十六年十一月二十七日執行完畢，猶不知悔改，又基於概括犯意，自出獄之翌日、即八十六年十一月二十八日起，至八十八年三月十九日為止，連續在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○號友人丙○○住宅等處所，非法施用第二級毒品安非他命多次。嗣於八十六年十一月二十八日二十時許，丙○○與甲○○、乙○○三人在丙○○上開住處為警查獲，扣得殘留安非他命塑膠夾鏈袋一個、塑膠吸管五支。甲○○嗣再經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人於八十八年三月五日、三月十一日、三月十九日採其尿液送檢驗，均檢出安非他命陽性反應（移送併辦同署八十八年偵字第一○八○六號、一○七九四號）
二、丙○○基於概括之犯意，自八十六年三月間某日起，至於八十八年四月十六日止，連續在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○號自宅及同村朋友住宅等處所，非法吸用安非他命，約每二、三天吸用一次。嗣於附表所示編號１─８所示之時間、地點分別為警查獲（查獲時間、地點及扣案吸食器具等物均詳如附表１─８所載）。
三、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣由本院於八十七年六月二十三日裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定送強制戒治，丙○○之戒治期間於八十九年一月十二日期滿、甲○○之戒治期間至八十九年二月十一日期滿。
理由
一、訊據被告丙○○、甲○○均坦承吸用第二級毒品安非他命等情不諱，且於附表所載各次時間、地點查獲，有扣附表所示之安非他命及供吸食所用之器具扣案可證，附表編號１、２、３扣案之物、即塑膠夾鏈袋一個、塑膠吸管五支、玻璃吸食器二個、玻璃球圓管二個、吸食器二組、玻璃吸食器一個，經送檢驗，均驗出殘留有安非他命，此有高雄醫學院附設中和紀念醫院Ｂ0000000、Ｂ0000000、Ｂ0000000、Ｂ0000000、Ｐ0000000、Ｐ0000000號檢驗報告單各一件附卷可稽（附於一審卷第三一、三二、五三頁等），被告丙○○先後八次為警查獲時所採取之尿液，經檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，被告甲○○於八十十六年十一月二十八日為警查獲、及觀護人於八十八年三月五日、三月十一日、三月十九日採集尿液送檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院尿液檢驗成績書、及台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告書等在卷可憑，足證被告丙○○、甲○○自白吸用安非他命與事證相符，其二人施用二級毒品犯行堪予認定。
二、被告等行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日起施行，與被告行為時之違反麻醉藥品管制條例相比較結果，以裁判時之新法、即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告丙○○、甲○○所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，被告等多次施用級二級毒品，時間緊接，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，均應依連續犯之規定論以一罪，被告等先後非法持有第二級毒品，係基於概括之犯意，本應以持有及連續持有論，惟其持有後，進而吸用，其持有行為應被吸用行為所吸收，故不另論其非法持有化學合成麻醉藥品罪。被告甲○○於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經高雄地方法院判處有期徒刑三月，於八十六年十一月二十七日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表記載可考，其於五年內再犯本罪，為累犯。被告丙○○移送併辦部分（即附表編號２─８）、被告甲○○移送本院併辦部分（甲○○於八十八年三月五日、三月十一日、三月十九日連續吸用安非他命經採尿液，檢出安非他命陽性反應、八十八年偵字第一○八○六號、一○七九四號部分），雖未經檢察官起訴，惟與已起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，本院自得一併審究。
三、原審對被告丙○○、甲○○論罪科刑，固非無見，檢察官上訴意旨指摘原審未及適用裁判時之新法、即毒品危害防制條例，容有不當，非無理由，自應由本院將原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷改判。查，被告丙○○、甲○○經本院依毒品危害防制條例第三十五條第三款、第二十條第一項規定，於八十七年六月二十三日裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定送強制戒治，丙○○之戒治期間於八十九年一月十二日期滿、甲○○之戒治期間至八十九年二月十一日期滿，有臺灣高雄地方法院檢察署八十八年戒執護一字第三○一號、四○七號觀護卷二宗、本院戒治執行指揮書二紙、台灣屏東戒治所八十九年二月九日八九屏戒總字第六二六號函在卷足憑，爰依毒品危害防制條例第二十三條第一項、第三十五條第三款規定為免刑之判決。扣案如附表「扣案證物欄」所載之物，安非他命係第二級毒品，其餘物品為供丙○○施用安非他命所用之器具，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收併銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段但書，毒品危害防制條列第十條第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項、刑法第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十七日
台灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官
法官法官不得上訴