裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年重上字第102號民事判決
裁判日期：民國89年05月17日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度重上字第一○二號
上訴人江鎮廣告事業有限公司法定代理人 黃炯輝 訴訟代理人 侯永福 律師送達代收人侯永福律師被上訴人首都建設股份有限公司設高雄市○○區○○○路○○○號二樓法定代理人 薛能源 訴訟代理人 許明德 律師
吳芝瑛 律師 鄭勝智 律師 盧俊誠 律師右當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十一日臺灣高雄地方法院八十八年度重訴字第六七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千五百十八萬四千二百八十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）首先，就兩造所訂立之「廣告企劃銷售合約」（下簡稱為「系爭合約」）之法律性質，究係承攬抑為居間之爭議：
１、承攬與居間之區別，舉其要者有：①在承攬，所謂工作之完成，係指依勞務使生所預期之結果，申言之，其所完成
之工作，係「承攬人」提供勞務所使然；反之，在居間，委託人與其相對人所成立之法律行為，係由委託人與其相對人自由決定，居間人並不負使之成立法律行為之結果之義務，亦即委託人與其相對人所成立之法律行為，非居間人應完成之工作。茲先針對上開區別探究系爭合約之性質。經查，由系爭合約第六條、第八條、第九條、第十條及第十一條規定可知：上訴人在系爭合約中對被上訴人所負之主要給付義務有二：其一，為從事企劃廣告，此所完成之工作，係無形之宣傳（見 鄭玉波 著，民法債編各論上冊，三四八頁），該宣傳之結果，乃上訴人提出廣告行為所產生，無待於被上訴人與第三人另外成立法律行為。其二，為代理被上訴人與客戶訂立房屋買賣契約（見合約第六條、第七條第五款第九條、第十條）。此簽約之完成，亦是上訴人得直接提供勞務代理被上訴人完成。揆諸前述說明，足証明系爭合約之性質為承攬，非居間。
②在承攬，承攬人有使工作（註：本案而言，指廣告及代理簽約）完成之義務，
如承攬人不履行其義務，定作人有請求損害賠償之權利（民法第四百九十二條至第四百九十五條、第五百零二條參照）；反之，在居間，解釋上並不認委託人有直接強制居間人履行訂約機會之報告或為契約之媒介之訴權，祇是以居間人如不達其盡力之目的，不得收取報酬耳（民法第五百六十八條第一項參照）。從該項區別來審究系爭合約之性質：依合約第八條、第十條規定，明顯可知：上訴人於本案並無得不為廣告企劃之自由；甚而，被上訴人更要求廣告預算為承攬金額之百分之一‧八（合約第八條第一款參照），且有關本銷售案之相關資料訊息，亦是由被上訴人提供給上訴人以轉達給消費者；參之合約第十二條之違約條款，均歷歷顯示上訴人對被上訴人有提出廣告、代為銷售之義務，此與前述居間契約之委託人並無強制居間人履行報告訂約機會或媒介訂立契約之權利，牟不相同。
２、預售屋廣告之目的，不外在吸引消費者，進而簽約訂購房屋。從而，廣告及消費者因廣告而購買，均是契約目的。因此，系爭合約所定工作之完成，應指「因廣告完成銷售」，故上訴人之報酬乃在完成銷售後始得請求之，此乃承攬報酬「後付主義」之當然解釋。而且，此為上訴人提供勞務的直接結果，其對被上訴人所負之義務，非單純的報告訂約之機會或媒介訂立契約，其非居間，甚明。
（二）其次，就上訴人主張係被上訴人單方片面終止系爭合約，被上訴人主張係兩造合意解除系爭合約，誰應負舉証責任而言：按不論是依上訴人或被上訴人之主張，被上訴人均有使系爭合約關係消滅的意思，乃被上訴人所不爭執之事實。因此，就被上訴人有終止（或解除）系爭合約之意思，業因其自認而使上訴人免舉証責任。而就被上訴人主張上訴人同意其解除契約乙節，既為上訴人所否認，被上訴人自應負舉証之責任。再者，關於上訴人所支出之廣告費用得否作為被上訴人違約時計算上訴人之損害之依據？按損害賠償之責任，依民法第二百十三條第一項規定，本即應依契約訂定之方法定之。而依系爭合約第三條規定，於因可歸責於甲方（即被上訴人）之事由而終止時，甲方應賠償乙方（即上訴人）因本案所花之費用。由此可証，依系爭合約，乃得以上訴人為本案所支出之廣告費用，作為計算損害之依據。職是，依體系解釋，合約第十二條所訂之「損失」，就上訴人而言，自得以上訴人所支出之廣告費用定之。被上訴人所辯上訴人廣告費之支出，係為履約之準備，不得作為計算損害之依據云云，於約不合，自不足取！
（三）兩造間合約關係消滅的原因，究係被上訴人單方片面終止？抑為兩造合意解除？如是合意解除，其解除後雙方之權利義務為何？就此項爭點，上訴人係主張被上訴人單方片面終止；而被上訴人則抗辯稱係合意解除，惟其並未進一步陳述解約後雙方之權利義務為何？試想：於系爭合約關係消滅時，上訴人已支出廣告費用七百五十九萬二千一百四十三元，並非小數，且其尚可得銷售之期間有九個月之久，上訴人豈可能毫無條件地與被上訴人合意解除契約，平白受損呢？
（四）就前項所述不同的合約關係消滅原因，應由上訴人或被上訴人負舉証責任？承前所述，如謂上訴人會無條件地同意解除系爭合約，顯與商人將本求利之生意法則相違背，故被上訴人之主張，既有違常理，自須就其主張合意解除之「非常態事實」負舉証責任。更何況，系爭合約之精神，乃「為他人處理事務」之類型。該契約類型之特色，即在該「他人」（俗稱業主）有隨時喊停之權利，祇是在不於他方之情形下喊停，應賠償他方之損害耳！
（五）上訴人於八十八年四月十二日所提出「接待中心撤場計劃」備忘錄之內容，係記載「今因首都建設預出售本案『首善之都』建築基地，銷售現場已無繼續營業之理由」已明白揭示系爭合約關係之終止，係被上訴人主動提出，依民法第五百十一條規定，自生終止之效力。惟被上訴人卻執此謂係兩造合意解除契約，此實乃對系爭合約之性質不瞭解，有以致之，要非確論。
（六）被上訴人自認於本「首善之都」案銷售期間︱︱八十八年二月間，即委託訴外人 林仕雄 、 黃昆池 二人為仲介人找買主，欲出售該案之基地，業經林仕雄在原審結証不假，此上訴人亦不爭執。至被上訴人主張上訴人之負責人黃炯輝先生要求暫停銷售房屋，子虛之詞，茲否認之。
（七）被上訴人自與上訴人訂立系爭合約，迄至合約關係終止時，該「首善之都」預售案，根本未動工。而吾人皆知，建造執照有其一定的期限；且既已廣告銷售，不論出售幾戶，接踵而來的，便是對購買戶履約建屋、交屋問題；更有甚者，土地投資，動輒數億，貸款利息，日以繼夜，不曾中斷，豈容拖延閒置，徒增成本！其唯一合理的解釋，便是被上訴人不想賣房屋了，因此才一方面找買主賣土地；一方面不動工，以免動工後抽退困難，對客戶違約賠償。由此可見，被上訴人確有提前終止合約之意思。
（八）迄至八十八年三月間，上訴人已出售本案「首善之都」房屋予 江素梅 等人共十戶，而且仍一直在廣告銷售，此有預約臨時証明單、臨時工工資表及複委任銷售合約書在卷可証。由此可見被上訴人所辯上訴人在八十八年二月間即欲打退堂鼓乙節，顯無足取。蓋果真上訴人在八十八年二月間即不想繼續履約，且此為兩造之共識，則上訴人斷無再繼續支出廣告費用之理！況上訴人為廣告銷售本案房屋，已製作海報、登報廣告、完成接待中心樣品屋等，有廣告ＤＭ、報紙及照片可証。
三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出預約臨時證明單影本九件、臨時工工資表影本一件、複委任銷售合約書影本二件、照片十七張、聲請傳訊證人黃昆池。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。又，居間人支出之費用，非經約定，不得請求償還。前項上訴人公司銷售，而定有一定之銷售期間與銷售之報酬與計算式暨給付報酬之方法，惟為達銷售之目的，所有廣告費用均由上訴人公司負擔等情觀之，本件兩造簽訂之前揭合約係屬民法上之居間契約甚明。則揆諸首揭說明，本件兩造縱未合意終止（或解除）前揭居間契約，上訴人對於被上訴人亦不得請求其因「居間」（仲介）房屋買賣（況，上訴人公司迄雙方終止或解除契約止，並未仲介完成一房屋買賣契約）所支出之房屋銷售企劃之支出「費用」，甚明。
（二）次查，本件上訴人自八十七年十一月二十五日與被上訴人簽訂前揭承銷房屋合約起至翌年二月止，上訴人公司竟連一戶都未銷售，被上訴人公司之負責人見狀，乃向上訴人公司要求暫停銷售房屋，建議改以推銷基地來代替，並委由上訴人公司之負責人及訴外人黃昆池、林仕雄等三人為銷售該基地之仲介人，由渠等各自找尋買主，惟迄同年四月間止上訴人公司之負責人並未尋獲買主，而於八十八年四月十二日向被上訴人公司提出撤場計劃，欲解除雙方之前揭合作關係，經被上訴人公司同意，有上訴人公司提出之「首善之都接待中心撤場計劃」之「備忘錄」在卷足旋果於八十八年五月十二日將其為推銷被上訴人公司預售屋而興建之接待中心與樣品屋等廣告設施全部拆除撤走，且，接待中心與樣品屋座落之基地地主，並於八十八年五月十三日將承租基地之押租金十萬元返還被上訴人公司，參諸，雙方所訂之合作契約第八條第四項規定：「接待中心，租金費用由甲方（即被上訴人公司）負擔至中華民國八十八年四月止，之後如果續租，由乙方（即上訴人公司）與地主另訂契約，其費用由乙方負擔」，而上訴人公司既未於八十八年五月份與地主續約承租「樣品屋及接待中心」座落之基地，甚且於八十八年五月十二日將「接待中心」與「樣品屋」全部拆除撤走等情觀之，本件兩造已達成「解除」前揭合作關係之「合意」，即甚灼然！
（三）按兩造既已合意﹁解除﹂前揭合作關係，所成立者迺「解除之契約」－按契約自由之原則，契約之雙方當事人，當得再訂契約，使原屬有效之契約，歸於消滅（參見最高法院五十九年台上字第四二九七號判例意旨）。並非由契約當事人之一方行使「解除權」或「終止權」而「解除」或「終止」契約。是被上訴人主張：「系爭合約係上訴人片面違約終止」云云，即有誤會。而本件兩造既「合意」解除雙方原來訂定之「居間」契約（且如前所述，係由上訴人主動向上訴人提出「備忘錄」「要約」，而經被上訴人「承諾」而合致），復於此項「解除之契約」內未為任何「保留」，則上訴人有何權利向被上訴人請求「其因企劃房屋銷售而支出之費用」？且，被上訴人如何有「違反」原來訂定之「居間契約」？
（四）抑有進者，按違約金契約其性質屬於從契約，如主債務無效時，違約金契約固無由成立，主債務消滅時，違約金契約亦歸消滅（參見 孫森焱氏 著民法債編總論第五０五頁）。本件兩造既「合意」解除雙方原來因合作關係訂定之契約，則此項「主契約」即已消滅，則揆諸首揭說明，縱該「主契約」中雙方有所謂「違約金」之約定（即「從契約」），亦已因「主契約」不存在而歸消滅，即甚灼然！是本件被上訴人所謂：系爭合約係上訴人違約片面終止，依合約第十二條違約者應加倍賠償對方損失之約定，被上訴人應賠償伊公司支出樣品屋及廣告企劃等支出金額二倍之違約金云云，顯於法無據！
三、證據：援用原審之證據方法。
理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人將其所有坐落高雄市○○區○○段二六四六ˋ二六五０地號土地上之預售屋「首善之都」，委由上訴人承攬房地廣告企劃及銷售業務事宜，依合約書第二條規定，第一階段之廣告銷售業務期間自八十七年十一月二十五日起至八十八年六月三十日止，惟被上訴人簽約後，工程進度停滯，嗣將該基地出售予第三人並於八十八年六月八日完成移轉所有權登記，該預售案顯然已無法履行。而依兩造所訂合約書，如有一方違約，他方應負責加倍賠償對方之損失，本件上訴人自八十七年十一月二十五起開始承攬廣告企劃銷售業務，迄被上訴人撤除銷售工地為止，已為本件企劃支出費用七百五十九萬二千一百四十三元，被上訴人出售該土地之行為，既有違合約之事由，應負責加倍賠償上訴人之損失一千五百十八萬四千二百八十六元及其法定遲延利息等情。
二、被上訴人則以：上訴人自簽約日起至八十八年二月止，連一戶都未銷售，上訴人公司之負責人見無法繼續銷售，乃向被上訴人公司要求暫停銷售，並向被上訴人公司建議以出售系爭土地方式來處理，被上訴人公司乃同意其之請求，直至八十八年四月，上訴人由於無法找到買主購買系爭土地，因此上訴人公司乃於八十八年四月份正式與被上訴人公司終止系爭合約，並提出撤場計劃，而於五月十二日將接待中心及樣品屋等全部撤走完畢。而地主則於五月十三日將押租金共計十萬元交付予被上訴人公司。而系爭土地被上訴人公司係在於上訴人將接待中心全部撤除完畢後，才於八十八年五月三十一日與訴外人 蔡天贊 簽立買賣契約，並於八十八年六月八日辦妥移轉登記，此係終止後之行為，係被上訴人公司本於權利行使，並無任何違約之情事，是本件上訴人據以請求違約金，顯乏依據。且兩造於八十八年四月終止契約時，上訴人連一間之預售屋均未售出，並無任何銷售服務費可得，則其有何損失可言？至於其所提出之各項費用支出，係其本身履約所須支出之費用並非損失，故其以支出費用作為損失之計算基礎，亦屬無據等語資為抗辯。
三、本件上訴人主張前開兩造約定就被上訴人所有上開地號土地上之預售屋「首善之都」，委由上訴人承攬房地廣告企劃及銷售業務事宜，第一階段之廣告銷售業務期間自八十七年十一月二十五日起至八十八年六月三十日止，而上訴人於八十八年四月十二日因被上訴人欲出售土地，而提撤場計劃並由兩造簽署備忘錄之事實，已據其提出廣告企劃銷售合約書、備忘錄各一份為證，並為被上訴人所不爭，堪認上訴人此部份之主張為真實。惟被上訴人則抗辯謂兩造簽訂之系爭廣告企劃銷售合約，業經兩造合意終止云云。經查，本件兩造簽立系爭合約書後，因該建築用地欲出售，上訴人乃於八十八年四月十二日向被上訴人提出備忘錄，其內容為：「今因首都建設預出售本案首善之都建築基地，銷售現場已無繼續營業之理由，故擬定本項計劃以執行接待中心撤除作業」，並經由被上訴人公司 葉錫泯 於同年月十三日簽署，此有兩造各自提出而不爭之該備忘錄附卷足憑（見原審卷第
六七、八九頁），且上訴人亦承認已於八十八年五月十二日將接待中心之一切設備撤走並雇工拆除接待中心；另被上訴人係於八十八年五月三十一日始將系爭建築用地出售予第三人，是系爭合約書簽定後，兩造已於上開備忘錄中簽署，而依其內容，既係上訴人對於銷售之接待中心，提出撤除並停止營業而徵求被上訴人意見之表示，是縱此備忘錄係應被上訴人要求，上訴人為明責任始提出，但從其簽署備忘錄、撤除接待中心、停止廣告銷售及撤除接待中心時土地尚未出售等一切之行為、情況觀之，可認兩造對於系爭廣告銷售行為，顯均有不再進行之合意至明。被上訴人抗辯謂該備忘錄係兩造終止系爭銷售合約書之合意云云，足認實在。上訴人堅指兩造未另有終止系爭合約之書面，該備忘錄僅係撤場之真正理由，與兩造是否終止契約無關云云，核與上述該備忘錄之內容不符，其此項主張尚無可採。是依上述，兩造已有終止系爭合約之合致，足證兩造對於系爭合約已有終止之合意。至於上訴人對於系爭銷售計劃之預售屋是否已有售出，及以仲介出售土地來賺取佣金究係為減少損失抑或此有違經驗法則，或對其所稱已支出之廣告等費用，何以未於備忘錄中為如何處理之表明等等情事，均未能改變兩造已簽署備忘錄，而上訴人亦已停止廣告銷售行為並終止系爭合約之意思等事實。系爭銷售合約既已經兩造合意終止，則被上訴人其後將土地出售之行為即無違約，上訴人主張被上訴人之後之出售土地行為係屬違約，即不可採。從而，上訴人依據已合意終止之系爭合約，請求被上訴人給付因違約所造成之損害一千五百十八萬四千二百八十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息，即屬無據。綜據上述，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦之方法，與判決之基礎不生影響，不予論述，附此敘明。
四、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年五月十七日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官黃科瑜~B3法官林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年五月十九日~B法院書記官廖素珍
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