裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第1310號刑事判決
裁判日期：民國96年03月07日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第1310號上訴人即被告乙○○
丙○○○上列上訴人因傷害案件，不服本院高雄簡易庭民國95年9月20日95年度簡字第5787號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第22643號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○、丙○○○均緩刑貳年。
事實
一、乙○○與丙○○○為夫妻，於民國95年3月25日上午8時40分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路雞母山區運動時，因甲○○向乙○○質問丙○○○昨日是否辱罵他，在旁之丙○○○即與甲○○發生爭吵及口角，乙○○見狀遂基於傷害之犯意，徒手毆打甲○○之頭部、臉部左太陽穴部位，復抓住甲○○所有之竹棍戳其右側腋下數次，2人進而互毆扭打在地（甲○○傷害部分經本院另案判決）。丙○○○見狀，遂與乙○○共同基於傷害之犯意聯絡，上前抓住甲○○之頸部以利乙○○毆打，致甲○○受有頭部鈍傷、左側顳側（大陽穴）腫痛、右腋下鈍傷、右大趾挫傷及頸部抓傷，經旁人勸阻始行罷手。
二、案經甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面（本案關於證據能力之認定）：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。經查，證人 許清容 、 李元寶 、 胡麗琴 於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件告訴人甲○○於警詢中所為指訴，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4之情形，然其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述筆錄內容乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是告訴人於警詢中所為陳述，應具有證據能力。
三、又按告訴人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得為證據（最高法院93年度台上字第6578號判例意旨參照）。是告訴人於95年6月28日偵查中所為之指述，既未經具結，衡諸刑事訴訟法第158條之3規定，自不得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○對於其有與告訴人於上揭時、地發生互毆等情不諱（見本院卷第28、45頁）；上訴人即被告丙○○○則矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊沒有共同毆打告訴人云云。惟查：
㈠上揭事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承其有與告訴人
於事實欄所載時、地發生互毆等情不諱（見本院卷第28、45頁），並經告訴人甲○○於警詢中指述甚詳在卷（見偵一卷第4頁），復經證人許清容、李元寶、胡麗琴於檢察官偵查中證稱詳確在卷（見偵二卷第17、18頁）。此外，並有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、國軍高雄總醫院95年7月7日醫慈字第0950002568號函各1份在卷可憑（見偵二卷第26、28頁）。
㈡被告丙○○○雖辯稱：伊沒有共同毆打告訴人云云。然查，
於95年3月25日當日、在高雄縣○○鄉○○村○○路雞母山區，被告乙○○與告訴人發生互毆時，被告丙○○○有去抓告訴人脖子，致告訴人脖子受傷等情，業據告訴人於警詢中指述甚詳在卷（見偵一卷第4頁），核與證人許清容於檢察官偵查中具結後證稱：被告丙○○○也有去抓告訴人脖子，有看到告訴人脖子受傷等語（見偵二卷第17頁），證人胡麗琴於檢察官偵查具結後證稱：被告丙○○○也有過去抓告訴人脖子，致告訴人脖子有流血等語（見偵二卷第18頁）及證人李元寶於檢察官偵查中具結後證稱：被告丙○○○也出手幫忙她先生（即被告乙○○）抓告訴人等語（見偵二卷第18頁）均相符，自堪認被告丙○○○於案發當日確有與被告乙○○共同傷害告訴人之犯意聯絡及行為，被告丙○○○上開所辯，為犯後飾卸之詞，不足採信。
㈢被告2人雖另辯稱：告訴人所提出之診斷證明書日期為95年
5月4日，不足以證明其上所載傷勢為渠等所為云云。惟查，告訴人於案發後雖因其原未有對被告2人告訴之意而未立即前往醫院驗傷（參偵一卷第4頁），然被告2人於案發當日確有共同傷害告訴人，已詳如上述。另告訴人於95年5月
4日門診時所受之傷勢，「係1個月以上之舊傷」，且告訴人所受之傷勢，是可能持續1個月以上無法痊癒等情，並有國軍高雄總醫院95年7月7日醫慈字第0950002569號函1份在卷可稽。復佐以上開診斷證明書上所載告訴人傷勢，與告訴人指述情節相符，亦與證人許清容、李元寶、胡麗琴上開偵查中證述之情不悖，自堪認上開診斷證明書上所載告訴人傷勢，確係告訴人於案發當日遭被告2人共同傷害所致，是被告2人上開所辯，亦非可採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告2人上開所辯，不足採信，渠等有事實欄所載犯行堪以認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議內容參照）。查被告2人行為後，如附表所示之法律業經變更，並於95年7月1日施行，玆經比較結果，裁判時法並未較為有利，從而應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。核被告乙○○、丙○○○所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告2人就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
三、次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審以被告2人犯罪事證明確，依刑法第2條第1項前段（原審判決理由中已敘及，引用法條部分漏載）、第28條、第277條第1項、第41條第1項前段（修正前）、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前）之規定，並審酌被告2人尚無經法院判刑確定之前科，因本件與告訴人互毆亦受有傷害，僅因口角即與他人大打出手，造成告訴人傷勢嚴重，被告2人為夫妻不僅無互相規勸對方，反而共同為本件傷害犯行等一切情狀，各量處被告2人有期徒刑2月，並均諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法，均無不當，量刑亦未逾越法定刑度，且尚稱妥適。從而，被告乙○○上訴意旨指摘原判決量刑過重云云及被告丙○○○上訴意旨仍否認犯罪，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。末查，被告丙○○○、乙○○前均未曾因故意犯罪受「有期徒刑以上」刑之宣告（被告乙○○另案經本院判處拘役50日，且尚未確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表
2份在卷可按，渠等因一時失慮偶罹刑典，犯後於本院判決前已與告訴人達成和解，有和解書1份附卷可佐（見本院卷第48頁），渠等上揭犯行經此偵、審程序及上開刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併諭知緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國96年3月7日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官林芳華法官林永村不得上訴。
以上正本證明與原本無異中華民國96年3月7日
書記官李祥銘附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┐│比較│行為時法（95年│裁判時法（95年│比較結果│備註││內容│7月1日前之刑│0月0日生效之│││││罰法律）│刑罰法律）│││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│共同│刑法第28條：二│刑法第28條：二│依行為時法及裁│││正犯│人以上共同實施│人以上共同「實│判時法均構成共││││犯罪之行為者，│行」犯罪之行為│同正犯，裁判時││││皆為正犯。│者，皆為正犯。│法並未較有利於││││││被告2人。││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│刑法│罰金：（銀元）│罰金：新臺幣10│裁判時法罰金刑│上開修正││第33│1元以上。│00元以上，以百│之最低度刑提高│影響刑法││條第││元計算之。│為新臺幣1000元│第277條││5款│││。是以行為時法│第1項中│││││較有利於被告2│關於罰金│││││人。│刑最低度││││││。│├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│易科│刑法第41條第1│刑法第41條第1│裁判時法刪除易│││罰金│項：犯最重本刑│項：犯最重本刑│科罰金時，需具│││之宣│為5年以下有期│為5年以下有期│備「因身體、教│││告及│徒刑以下之刑之│徒刑以下之刑之│育、職業或家庭│││折算│罪，而受6個月│罪，而受6個月│之關係或其他正│││標準│以下有期徒刑或│以下有期徒刑或│當事由，執行顯││││拘役之宣告，因│拘役之宣告者，│有困難者」之限││││身體、教育、職│得以新臺幣1,00│制，似以裁判時││││業、家庭之關係│0元、2,000元│法對被告2人有││││或其他正當事由│或3,000元折算│利；惟觀今司法││││，執行顯有困難│1日，易科罰金│實務對於被告是││││者，得以1元以│。但確因不執行│否宣告得易科罰││││上3元以下折算│所宣告之刑，難│金，實無以「因││││1日，易科罰金│收矯正之效，或│身體、教育、職││││。但確因不執行│難以維持法秩序│業或家庭之關係││││所宣告之刑，難│者，不在此限。│或其他正當事由││││收矯正之效，或││，執行顯有困難││││難以維持法秩序│罰金罰鍰提高標│者」等情狀為考││││者，不在此限。│準條例第2條刪│量。而裁判時法│││││除。│易科罰金折算標││││罰金罰緩提高標││準已由銀元100││││準條例第2條前││、200、300元││││段：依刑法第41││即新台幣300、││││條易科罰金或第││600、900元，││││42條第2項易服││提高為以新台幣││││勞役者，均就其││1,000元、2,000││││原定數額提高為││元、3,000元折││││100倍折算1日││算1日，綜合觀││││。││之，行為時法對││││現行法規所定貨││被告2人較為有││││幣單位折算新臺││利。││││幣條例第2條。││││├──┴───────┴───────┴───────┴────┤│比較結果：││裁判時法並未較有利於被告2人。從而，應依刑法第2條第1項前段規││定，適用行為時之法律。│└───────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。