裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第274號民事判決
裁判日期：民國102年07月19日
裁判案由：撤銷信託登記等
臺灣桃園地方法院民事判決102年度訴字第274號原告 劉誠國 訴訟代理人 張世炎 律師被告 洪文科 訴訟代理人 洪瑞鉅 被告 洪元 夫上列當事人間請求撤銷信託登記等事件，於民國102年7月9日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認被告 洪元夫 與被告洪文科間就如附件一所示本金最高限額新臺幣捌佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告洪文科應就附表編號二至四所示不動產由桃園縣蘆竹地政事務所以蘆資字第○三一四六○號收件，於民國一百零一年二月十六日以繼承為原因之本金最高限額新臺幣捌佰萬元抵押權登記，及附件一所示本金最高限額新臺幣捌佰萬元抵押權登記，均予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項、第2項定有明文。
原告原起訴請求確認被告洪元夫與洪文科間就如附件一所示本金最高限額新臺幣（下同）800萬元抵押權所擔保之債權不存在（原告另請求：㈠被告洪元夫與洪文科就附表所示不動產於民國99年9月7日所為之信託債權行為，及99年9月10日所為之所有權移轉之物權行為，均應予撤銷；㈡被告洪文科應將附表所示不動產由桃園縣桃園地政事務所於99年9月10日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷部分，本院另以裁定駁回），嗣於訴訟中追加請求被告洪文科應就附表編號2至4所示不動產由桃園縣蘆竹地政事務所以蘆資字第031460號收件，於101年2月16日以繼承為原因之本金最高限額800萬元抵押權登記，及附件一所示本金最高限額
800萬元抵押權登記均予以塗銷（見本院卷第79頁），而被告就原告前揭追加部分並無異議（見本院卷第85頁正反面），且為本案之言詞辯論（見本院卷第98頁反面），與上開規定相符，應予准許。
二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。原告主張其對被告洪元夫有208萬6,000元票據債權，被告洪元夫迄今仍未清償，被告洪元夫對此並不爭執（見本院卷第85頁反面），則因被告洪文科對被告洪元夫如附件一所示最高限額抵押權所擔保之債權倘係存在，於原告就如附表編號2至4所示不動產聲請執行時得優先受償，是如附件一所示最高限額抵押權所擔保之債權存否不明，將致原告聲請強制執行有無實益之法律上地位有不安之狀態，且該不安狀態得以本件訴訟加以除去，是原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、原告主張：㈠原告係被告洪元夫之債權人，被告洪元夫積欠原告208萬6,
000元票據債務，原告業已向本院聲請本票裁定准予強制執行（99年度司票字第782號），該裁定於99年5月13日確定，原告並就附表所示不動產向本院執行處聲請強制執行（99年度司執字第31003號），嗣因該不動產上存有附件一所示本金最高限額800萬元抵押權存在，故而拍賣無實益，原告並經本院執行處核發99年7月20日桃院永99司執竹字第3100
3號債權憑證。惟被告洪元夫就附表編號2至4所示不動產於87年5月21日以桃園縣蘆竹地政事務所以蘆字第009949號收件，設定如附表一所示本金最高限額800萬元抵押權予其被繼承人 洪吳玉桂 ，該抵押權所擔保債權係虛偽不實，此有本院100年度訴字第210號、臺灣高等法院100年度上易字第845號判決（下稱另案確定判決）可稽，原告爰請求確認被告洪元夫與洪文科間就附表一所示本金最高限額800萬元抵押權所擔保之債權不存在，而因洪吳玉桂於100年7月12日死亡，其全體繼承人協議分割遺產，關於洪吳玉桂所有如附件一所示最高限額抵押權分歸被告洪文科所有，並由桃園縣蘆竹地政事務所以蘆資字第031460號收件，於100年2月16日以繼承為原因登記為被告洪文科所有，則除如附件一所示最高限額抵押權登記應予塗銷外，該繼承登記亦應予塗銷，惟被告均怠於塗銷登記，原告爰依民法第242條代位關係及民法第767條排除侵害請求權，請求被告洪文科應將附件一所示最高限額抵押權登記，及由桃園縣蘆竹地政事務所以蘆資字第031460號收件，於100年2月16日以繼承為原因之最高限額抵押權登記予以塗銷等語。
㈡並聲明：如主文第1、2項所示。
四、被告則以：㈠被告洪元夫確實有向洪吳玉桂借錢，惟就另案確認判決並無補充意見，亦無其他證據請求調查等語，資為抗辯。
㈡均聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠被告洪元夫於98年6月30日分別簽發金額為55萬元、153萬
6千元，到期日均為98年7月29日，票據號碼為TH303281、TH303283之本票2紙予原告，屆期並未清償。原告遂持前開
2紙本票向本院聲請本票裁定強制執行（99年度司票字第78
2號），原告並據以向本院執行處聲請強制執行（99年度司執字第31003號），嗣因拍賣無實益，本院民事執行處於99年7月20日發債權憑證予原告。
㈡被告洪元夫於99年9月7日就附表所示不動產與被告洪文科
成立信託契約，並於99年9月10日將該等不動產以信託為原因移轉登記予洪文科。
㈢被告洪元夫於87年5月21日，將如附表編號2至4所示不動
產，設定附表一所示本金最高限額800萬元抵押權予洪吳玉桂，存續期間自87年5月20日至117年5月20日。 嗣洪 吳玉桂於100年7月12日死亡，其全體繼承人協議分割遺產，關於洪吳玉桂所有附表一所示本金最高限額800萬元抵押權分歸被告洪文科所有，並由被告洪文科於101年2月16日以繼承為原因，登記為權利人。
㈣訴外人 卓賢興 前對被告提起撤銷信託登記事件（即另案確定
判決），業已判決確定被告間就附表所示不動產於99年9月
7日所為信託債權行為，及99年9月10日所為之所有權移轉之物權行為，均應予撤銷；被告洪文科應將上開所有權移轉登記予以塗銷；確認被告間如附件一所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在確定。
六、本院之判斷：原告主張其為被告洪元夫之債權人，如附表所示編號2至4不動產經被告洪元夫設定如附表一所示本金最高限額800萬元抵押權予洪吳玉桂，該最高限額抵押權並經被告洪文科繼承取得且完成登記，然該抵押權所擔保之債權不存在，被告洪文科應將該最高限額抵押權登記及繼承登記均予以塗銷等語，被告固就另案確認判決已經確定之事實並未爭執，然就應否塗銷最高限額抵押權及繼承登記，則以前揭情詞置辯，是本件兩造爭執所在厥為：系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否依民法第242條、第767條規定請求被告洪文科塗銷系爭最高限額抵押權登記？經查：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，最高法院98年度台上字第1045號判決可資參照。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，於擔保債權範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生時確定，民法第881條之12第1項第2款定有明文。
㈡被告雖辯稱附表一所示本金最高限額800萬元抵押權係擔保
被告洪元夫與洪吳玉桂間之借貸債權，惟另案確認判決業已認定洪吳玉桂於99年3月19日經鑑定有重度失智障礙，欠缺意思表示能力，洪吳玉桂與被告洪元夫已不可能繼續發生借貸債權確定，而被告洪元夫確認其係於「83年底至84年5月
2日服役前、86年5月2日退伍後到95年間，陸續向洪吳玉桂借款，每次150、250萬元中間」等語，惟此與被告洪文科陳稱該借貸係「90年1月20日迄97年1月10日，陸續交付如附件二所示10萬元、15萬元、20萬元、25萬元、30萬元、50萬元、70萬元、150萬元、300萬元，合計992萬」等語之借款時間、借款金額均不相同，且被告提出記載：「茲本人洪元夫兩棟房屋，向洪吳玉桂借款捌佰萬元。坐○○○鄉○○村○○路○○巷○○弄○號之3、4樓設定，附加2張本票各肆佰萬元，空口無憑特立此據。立據人洪元夫。身分證字號H12197####。中華民國年月日」之借據1紙，其上無任何期日之記載，不足以證明洪元夫與洪吳玉桂間自87年5月20日迄99年3月19日止，確有借貸800萬元之合意，被告洪元夫嗣陳稱係於「90、91年間」書寫該借據，又與其前稱「83年底至84年5月2日以及86年5月2日到95年間，陸續向洪吳玉桂借款，每次150、250萬元中間」等語不同，亦與被告洪文科供稱「自90年1月20日迄97年1月10日，陸續交付如附件二所示之金額」等語之借款時間、金額均不相同，難認該借據足以證明兩造間確有借貸之意思表示合致，復且被告提出被告洪文科之存摺帳戶核應與洪吳玉桂無關，該存摺紀錄僅能證明該存戶有於各該期日「提領」款項合計992萬元，仍不足以證明該存戶提領款項後均以借貸合意而「交付」予洪元夫，故而判決確認附表一所示本金最高限額800萬元抵押權所擔保之債權不存在確定等情，有另案確定判決在卷可稽（見本院卷第22至38頁），並經本院調取該卷宗核閱無訛，而被告就另案確定判決內容均無爭執，且又未提出其他證據證明被告洪元夫與洪吳玉桂間自87年5月20日設定時起，迄99年3月19日確定之日止，確有借貸本金800萬元之意思表示合致及交付800萬元借貸款之事實存在，則本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認原告主張如附件一所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在等語，應可採信。
㈢又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第272條前段定有明文。再按民法第881條之12第1項第2款規定為民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦規定甚明。是以，最高限額抵押權所擔保之原債權已不繼續發生而確定，且於該債權確定前可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，若抵押人怠於行使請求塗銷登記之權利，該抵押人之債權人為保全其債權，得以其自己名義行使該權利。原告以其所有如附表編號2至4所示不動產設定附表一所示本金最高限額800萬元抵押權予洪吳玉桂，而該最高限額抵押權存續期間至99年3月19日確定，於該存續期間內，被告洪元夫與洪吳玉桂間並無任何消費借貸關係發生，是原擔保存續期間內可能發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，附表一所示本金最高限額800萬元抵押權應歸於消滅，被告洪文科並無該最高限額抵押權可資繼承，而應係繼承洪吳玉桂對被告洪元夫所負塗銷該最高限額抵押權登記之義務，則被告洪元夫迄至言詞辯論終結前均未請求被告洪文科塗銷最高限額抵押權登記，顯見其已拒絕行使回復原狀之權利，而原告既對被告洪元夫有債權存在，被告洪元夫又怠於行使權利，則原告基於被告洪元夫之債權人地位，依第242條前段、民法767條中段規定，代位請求被告洪文科塗銷附表一所示本金最高限額800萬元抵押權登記，以及由桃園縣蘆竹地政事務所以蘆資字第031460號收件，於100年2月16日以繼承為原因登記為被告洪文科所有之最高限額抵押權登記均予以塗銷，為屬有據。
七、綜上所述，被告洪元夫與洪吳玉桂間於附表一所示本金最高限額800萬元抵押權所擔保債權確定前，並無任何消費借貸關係發生，是該最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，而被告洪元夫怠於行使請求被告洪文科塗銷該最高限額抵押權登記之權利，原告為被告洪元夫之債權人，其依民法第242條前段、第767條中段規定請求如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年7月19日
民事第一庭審判長法官陳清怡
法官陳振嘉法官莊佩頴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月19日
書記官黃豔秋附表：
┌──┬───────┬───┬────────┬───────┐│編號│地號│地目│面積（平方公尺）│權利範圍│├──┼───────┼───┼────────┼───────┤│1│桃園縣蘆竹鄉五│建│44.96│2/20│││福段639地號││││├──┼───────┼───┼────────┼───────┤│2│桃園縣蘆竹鄉五│建│725.38│10/100│││福段519地號││││├──┼───────┼───┴────────┼───────┤││建號│基地坐落│權利範圍│├──┼───────┼────────────┼───────┤│3│桃園縣蘆竹鄉五│桃園縣○○鄉○○段519地│全部│││福段1064建號│號││││││││├───────┼────────────┼───────┤││同上段1077建號│同上│1/10│││（共有部分）││││├───────┼────────────┼───────┤││同上段1079建號│同上│1/20│││（共有部分）│││├──┼───────┼────────────┼───────┤│4│桃園縣蘆竹鄉五│桃園縣○○鄉○○段519地│全部│││福段1065建號│號│││├───────┼────────────┼───────┤││同上段1077建號│同上│1/10│││（共有部分）││││├───────┼────────────┼───────┤││同上段1079建號│同上│1/20│││（共有部分）│││└──┴───────┴────────────┴───────┘附件一：
附表編號2至4所示不動產經桃園縣蘆竹地政事務所於87年收件權利種類：抵押權登記字號：蘆字第009949號登記日期：87年5月21日權利人：洪吳玉桂擔保債權總金額：本金最高限額800萬元存續期間：87年5月20日至117年5月20日義務人：洪元夫（該抵押權於101年2月16日由洪文科以繼承為原因，登記為權
利人）附件二：
┌──┬──────┬──────┬────┬──────────────┐│編號│領取時間│金額│交付對象│交付地│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│1│90年1月20日│25萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│2│90年4月23日│10萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│3│90年6月28日│20萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│4│90年9月27日│30萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│5│91年2月8日│30萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│6│94年4月22日│30萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│7│94年5月3日│50萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│8│94年9月2日│15萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│9│95年1月12日│150萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│10│95年1月23日│50萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│11│95年5月5日│20萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│12│95年5月22日│10萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│13│95年6月23日│20萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│14│95年8月17日│10萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│15│95年9月22日│12萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│16│95年10月13日│10萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│17│95年12月26日│20萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│18│96年2月9日│30萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│19│96年2月16日│20萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│20│96年4月16日│10萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│21│96年8月9日│70萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│22│96年10月17日│30萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│23│96年11月14日│300萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│24│97年1月10日│20萬元│洪元夫│桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓│├──┴──────┴──────┴────┴──────────────┤│總計：992萬元│└────────────────────────────────────┘