裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第219號刑事判決
裁判日期：民國102年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第219號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳靜儀
楊綠村共同指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第20508號），本院判決如下：
主文陳靜儀犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾柒年，扣案改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、電子磅秤貳個、分裝袋參包均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元與楊綠村連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與楊綠村之財產連帶抵償之，未扣案之搭配門號0000000000號、序號000000000000000號之行動電話壹具（含SIM卡）與楊綠村連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與楊綠村連帶追徵其價額。
楊綠村犯如附表二所示之罪，均累犯，各處如附表二所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾壹年，扣案電子磅秤貳個、分裝袋參包均與陳靜儀連帶沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元與陳靜儀連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳靜儀之財產連帶抵償之，未扣案之搭配門號0000000000號、序號000000000000000號之行動電話壹具（含SIM卡）與陳靜儀連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳靜儀連帶追徵其價額。
事實
一、陳靜儀明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈之犯意，於民國101年6月間某日，在桃園縣中壢市某處，向一真實姓名年籍不詳綽號「 阿木 」之成年男子索討債務，因該男子無力償還，陳靜儀遂收受該男子所交付具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈10顆（扣案17顆子彈，經試射結果，10顆具殺傷力，7顆不具殺傷力）以抵償債務，而非法持有之。
二、楊綠村前因詐欺案件，經本院以97年度桃簡字第3817號判決判處有期徒刑3月確定，於98年10月19日執行完畢（本件構成累犯）。陳靜儀與楊綠村為男女朋友，陳靜儀、楊綠村均明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項規定列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣，二人竟共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以二人共用之搭配門號0000000000號、手機序號000000000000000號之行動電話對外聯繫販毒事宜，於101年8月8日晚上10時47分許， 林冠雄 撥打上開門號與楊綠村聯繫欲購毒，而於同日晚間10時51分許，由楊綠村在其桃園縣中壢市○○路○段○號7樓之3號住處樓下，以一包各新臺幣（下同）1,000元之價額，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1包予林冠雄。又於同年8月10日下午4時19分許，林冠雄撥打上開門號與陳靜儀聯繫購毒後，旋即由陳靜儀在桃園縣中壢市○○路○○○號天晟醫院某處，以一包3000元之價額，販賣第一級毒品海洛因1包予林冠雄。嗣於101年10月4日為警循線查獲，並扣得上開手槍、子彈、電子磅秤2台、分裝袋3包等物，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第
1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告陳靜儀、楊綠村二人均對於上開犯罪事實坦承不諱，且與證人林冠雄之證述相符，復有被告二人所使用手機序號000000000000000號，搭配門號0000000000號使用之行動電話通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽（101年度偵字第20508號卷第37頁至39頁），又有台北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、現場及扣案物照片13張及上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈17顆扣案在卷可稽。而上開扣案改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、檢視法、試射法鑑驗後，鑑定結果認該槍枝係改造手槍，係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；扣案非制式子彈17顆係以金屬彈殼組合金屬彈頭而成，其中10顆可擊發，具有殺傷力，其餘均不具殺傷力等語，有內政部警政署刑事警察局101年10月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書（上開偵卷第160頁）、102年
5月22日刑鑑字第0000000000號函（本院卷第68頁）附卷足稽。足見被告二人上開任意性自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，應依法論科。
二、核被告陳靜儀所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪；被告楊綠村所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
1項販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是本案被告陳靜儀持有具殺傷力之非制式子彈共10顆，應僅論以一罪。被告陳靜儀係以一行為同時持有改造手槍及子彈、以及被告二人共同於10
1年8月8日以一行為同時販賣第一級毒品與第二級毒品，分別為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，各從未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、販賣第一級毒品之罪處斷。被告二人於販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告二人就本件販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，又毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白減輕其刑，除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。而裁判上一罪之自白，須在全部犯行均於偵查及審判中自白始能成立，若連續犯行，僅自白其中一部分，或其中一部分不符合於偵查及審判中均自白，即無依該條例自白減輕之餘地（最高法院99年度台上字第7050號判決意旨可資參照）。
是本件被告楊綠村於偵查中及本院審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而被告陳靜儀雖於審理中坦承上開犯行，惟於偵查中僅坦承有販賣第二級毒品之犯行，而否認販賣第一級毒品之犯行，揆諸上揭說明，被告陳靜儀自無適用該條例第17條第2項減輕其刑之餘地，併此敘明。又被告二人本件所犯2次販賣第一級毒品之犯行， 衡諸渠 等販賣毒品數量尚微，情節自難與販賣毒品數量達數十公克或數百公克乃至於公斤以上之「大盤」或「中盤」毒販，相提併論，而毒品危害防制條例第4條第1項關於販賣第一級毒品罪所設之法定最低本刑為無期徒刑以上之罪，縱被告楊綠村依毒品危害防制條例第17條第2項之規定自白減輕其刑，減輕後之最低刑度至少為十五年以上有期徒刑，仍嫌過重，觀渠等之犯罪情節，本屬法重情輕，客觀上足以引起一般之同情，被告二人之犯罪情狀顯有可憫恕之處，均應依刑法第59條之規定予以減輕其刑，被告楊綠村部分並遞減其刑。又被告楊綠村前受有如上開犯罪事實欄所示之有期徒刑執行情形，此有臺灣高等法院前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，依法先加而後遞減之。爰審酌被告二人均明知毒品足以殘害人之身體健康，卻仍共同販賣，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，又被告陳靜儀無視法律之禁令，明知改造手槍、子彈屬高度危險之物品，其無故持有槍枝、子彈，對社會治安造成嚴重潛在危害，惡性非輕，惟尚未持以犯案，併考量被告犯罪後坦承犯行之態度，與犯罪之動機、目的、手段、智識程度、本件販賣毒品之次數、數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定應執行之刑，且就被告陳靜儀併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，資為懲儆。
三、沒收部分：㈠扣案仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝
管制編號：0000000000號），經鑑定後認具殺傷力，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可稽，是該扣案改造手槍為違禁物，不問屬於犯人於否，應依刑法第38條第1項第
1款規定沒收。又子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決意旨參照），是本件扣案子彈其中7顆子彈不具殺傷力，另10顆子彈雖具殺傷力，惟業因試射而失子彈功能，以及扣案送鑑定認無法鑑驗之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），均非具有殺傷力之違禁物，爰均不為沒收之諭知。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（詳最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)決議參照）；次按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第4662號判決意旨參照）。是本件販賣毒品所得財物部分，被告二人諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告二人之財產連帶抵償之。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項之規定，關於供犯罪所用
或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。又動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，本件手機序號000000000000000號、搭配門號0000000000號使用之行動電話1具，係被告二人占有用以與本件購毒者林冠雄聯繫之物，業經施以通訊監察在案，是本件就該行動電話（含SIM卡）應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知被告二人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，被告二人連帶追徵其價額。本件扣案之電子磅秤2台、分裝袋3包，係被告二人所有用以犯本件販賣毒品之物，業據被告二人供述在卷明確，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知被告二人連帶沒收。
㈣至本件查獲之第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非
他命2包、吸食器1組、分裝吸管2支，係供被告二人自己施用之物，業據被告二人於本院審理中供承甚明，且其中第二級毒品甲基安非他命2包、吸食器1組、分裝吸管2支為被告陳靜儀他案所犯施用第二級毒品案件（本院102年度審易字第426號）判決中宣告沒收。又被告楊綠村所犯施用第一級毒品案件（102年度審訴字第351號）判決中雖未宣告沒收前開所查獲第一級毒品海洛因2包，惟其查扣時間與被告楊綠村施用第一級毒品時間僅距3小時，而距本件最後一次販賣第一級毒品犯行時卻已相隔近二月，應非本案販賣剩餘之毒品，難認與本件有何關連性，爰不予宣告沒收銷燬。另本件尚扣有手機序號000000000000000號行動電話1支，此有台北市政府警察局大同分局扣押物品目錄表、手機照片
1張附卷可稽（同上偵卷第45、47頁），並非被告二人用以犯本件販賣毒品犯行而遭監聽之行動電話，故不予宣告沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。
中華民國102年7月19日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官華澹寧法官李麗珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳旎娜中華民國102年7月19日附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼────────┼───────────────┤│1│如犯罪事實欄一所│陳靜儀未經許可，持有可發射子彈│││載持有具殺傷力槍│具有殺傷力之改造手槍，處有期徒│││彈部分│刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬││││元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹││││仟元折算壹日，扣案改造手槍壹枝││││（含彈匣壹個，槍枝管制編號：││││0000000000號）沒收。│└──┴────────┴───────────────┘附表二┌──┬────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼────────┼───────────────┤│1│如犯罪事實欄二所│陳靜儀、楊綠村共同販賣第一級毒│││示於101年8月8日│品，楊綠村累犯，陳靜儀處有期徒│││販賣第一級毒品與│刑拾伍年貳月，楊綠村處有期徒刑│││第二級毒品予林冠│拾年貳月，扣案之電子磅秤貳個、│││部分。│分裝袋參包，陳靜儀與楊綠村均連││││帶沒收，未扣案之販賣毒品所得新││││臺幣貳仟元，陳靜儀與楊綠村連帶││││沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以陳靜儀與楊綠村之財產連帶抵償││││之，未扣案之搭配門號０九八七六││││六九一三四號、序號三五四七八一││││000000000號、之行動電││││話壹具（含SIM卡）陳靜儀與楊綠││││村連帶沒收，如全部或一部不能沒││││收時，陳靜儀與楊綠村連帶追徵其││││價額。│├──┼────────┼───────────────┤│2│如犯罪事實欄二所│陳靜儀、楊綠村共同販賣第一級毒│││示於101年8月10日│品，楊綠村累犯，陳靜儀處有期徒│││販賣第一級毒品予│刑拾伍年貳月，楊綠村處有期徒刑│││林冠雄部分。│拾年貳月，扣案之電子磅秤貳個、││││分裝袋參包，陳靜儀與楊綠村均連││││帶沒收，未扣案之販賣毒品所得新││││臺幣參仟元，陳靜儀與楊綠村連帶││││沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以陳靜儀與楊綠村之財產連帶抵償││││之，未扣案之搭配門號０九八七六││││六九一三四號、序號三五四七八一││││000000000號、之行動電││││話壹具（含SIM卡）陳靜儀與楊綠││││村連帶沒收，如全部或一部不能沒││││收時，陳靜儀與楊綠村連帶追徵其││││價額。│└──┴────────┴───────────────┘│