裁判字號：臺灣高等法院88年重上字第396號民事判決
裁判日期：民國89年03月14日
裁判案由：回復原狀等
台灣高等法院民事判決八十八年度重上字第三九六號
上訴人台灣省合作金庫法定代理人 李文雄 訴訟代理人 曾國龍 律師
劉獻章 複代理人 吳宜財 律師被上訴人乙○○住台北市○○路○段○○○號十樓
甲○○住台北市○○街○○號右當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十八年九月一日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第一三八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣台北地方法院。
事實本件未經言詞辯論，據兩造於準備程序稱：
甲、上訴人方面：
一、聲明：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應連帶給付上訴人新台幣一千四百六十三萬一千七百三十二元，及自民
國（下同）八十六年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：原審被告甲○○未經合法代理，且原審未合法送達甲○○即為判決，為顧及審級利益，請發回第一審辦理。
乙、被上訴人方面：被上訴人乙○○、甲○○均未到場，亦未提出任何書狀為聲明及陳述。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
二、查，被上訴人甲○○（即原審被告之一）於第一審八十六年一月十六日言詞辯論時，由 黃廷義 為其訴訟代理人，於當日審理單記載「⑵訴代黃廷義」，即甲○○之訴訟代理人黃廷義，並於言詞辯論中為聲明及陳述，有審理單及筆錄附於原審卷可稽（見原審卷第八六、八八、一○六、一○八、一一三、一一五、一二三、二○九、二七九、二九三頁），惟甲○○並未於原審提出委任黃廷義之書狀，黃廷義竟以訴訟代理人之身分為辯論，且原審於八十八年八月十八日最後言詞辯論時亦未通知甲○○本人，而係通知甲○○未合法委任之訴訟代理人黃廷義，有送達證書在卷可查（見原審卷第二九二頁），則本件訴訟之第一審訴訟程序未經合法送達，乃原審未察，對未經合法送達之第一審被告甲○○逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，此項訴訟程序之瑕疵，對真正之合法當事人而言，顯失第一審之審級利益，茲據上訴人陳稱原審被告甲○○未合法送達，為顧及審級利益，請發回第一審辦理等語，爰為維持審級制度，自有將原判決廢棄發回原審法院更為裁判之必要。
三、從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十三條、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年三月十四日
臺灣高等法院民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官周美月法官王聖惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年三月二十日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。