裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第454號刑事判決
裁判日期：民國89年03月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四五四號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一二九０號，中華民國八十八年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一四五一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案第二級毒品安非他命拾柒包（淨重壹佰伍拾貳點貳陸公克）沒收銷燬之；天平壹組及販賣毒品所得新台幣貳仟元，均沒收。
事實
一、乙○○於民國八十年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五月，於八十一年三月十三日執行完畢；又於八十一年因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月，於八十一年六月十九日執行完畢，仍不知悔悟。復意圖營利，先在台北市青年公園向綽號「空仔」之成年人以新台幣（下同）十六萬元販入第二級毒品安非他命約一百六十一公克，再分裝為小包，於八十八年一月二十日，在桃園縣龍岡圓環附近，以一小包二千元價格，非法販賣第二級毒品安非他命予 朱銀柱 ，從中牟利。嗣於同年一月二十五日下午四時二十分許，在桃園縣大溪鎮永福里四鄰三十二號前，為警查獲，在其身上查獲販賣毒品所得二千元，在其駕駛之車號00－0000號自小客車上查獲第二級毒品安非他命十七包（淨重一五二．二六公克，包裝重十五．一０公克）。在其桃園縣八德市○○路○○○巷○○弄○○號住處查獲其所有供分裝安非他命用之天平一組扣案。其被逮捕後，因朱銀柱打乙○○行動電話聯絡遭警方監控而無販賣第二級毒品犯意之乙○○，經警方指示乙○○佯約朱銀柱，於當晚七時二十分至北二高大溪交流道下交易第二級毒品，為警查獲朱銀柱（朱銀柱違反毒品危害防制條例案件另由檢察官偵辦）。
二、案經桃園縣警察局大溪分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱：伊未曾販賣安非他命予朱銀柱，警方在其車上查扣之十七包安非他命，係買來供自己施用云云。
二、然查：㈠右開犯罪事實，業據被告乙○○於警訊及檢察官偵查中自白不諱，供承在台北市
青年公園向年約三十五、六歲綽號「空仔」之人以十六萬販入安非他命約一百六十一公克，為養家活口，為了生活而販賣安非他命，於八十八年元月二十日在中壢龍岡圓環賣二千元安非他命予朱銀柱，警方從其身上查獲之金錢為其販賣所得，在其住宅內搜出天平為其所有，在其駕駛之Ｌ四－五一一二號車上查獲有安非他命十七包等情不諱（見八十八年偵字第一九二八號卷第四、五、三十六、三十七頁）。核與證人朱銀柱於警訊、偵查中證述情節均相符合（見八十八年度偵字第一九二八號卷、第十三頁、第三十三頁）。而證人朱銀柱打被告之行動電話，向已遭警方逮捕監控中之被告購買安非他命施用，經警方指示被告佯約在北二高大溪交流道下交易毒品等情，也據證人即查獲本案之警員 阮效良 於原審法院訊問時證述屬實（見原審卷六十六頁，八十八年十二月二日訊問筆錄）。
㈡本件復有為警當場在被告身上查獲有販賣毒品安非他命所得二千元，在其上開住
處查獲分裝毒品用之天平一組扣案可證（見原審卷第二十一、二十二頁），另當場在被告所駕駛之Ｌ四－五一一二號小客車上查獲白色結晶十七包扣案。經將該白色結晶送請法務部調查局檢驗結果，確係第二級毒品安非他命，淨重一五二．二六公克，包裝重十五．一０公克，有同局八十八年一月二十五日000000000號檢驗通知書附卷可稽（見原審卷第六十一頁）。
㈢被告販入大量安非他命，加以分裝以小包出售，且警訊及偵查中已供承為養家活
口及為了生活而販賣，其有營利之意思，亦已灼然。其事後所辯，為翻異卸責之詞，不足採信。罪證明確，犯行洵堪認定。
三、查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品安非他命之低度行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
四、公訴意旨另以：乙○○另基於概括之犯意，自八十八年一月二十日起至八十八年一月二十五日止，連續多次在台北縣板橋市、三重市境內販賣第二級毒品安非他命予綽號「 阿明 」、「 小陳 」等不特定人施用，並於八十八年一月二十五日販賣第二級毒品予朱銀柱時，為警查獲。因認被告乙○○另涉有連續販賣第二級毒品罪嫌。惟查，被告乙○○雖曾於警訊及偵查中自白曾販賣安非他命予綽號「阿明」、「小陳」等人。惟「阿明」、「小陳」並無真實姓名以供查證，況被告事後亦否認有販賣行為，自不能僅憑其偵查中之自白，為唯一證據，遽認被告曾販賣第二級毒品予綽號「阿明」、「小陳」等不特定之人。又被告已遭警方逮捕，為配合警方辦案，而佯示販賣安非他命予朱銀柱，則被告在警方監控下顯乏販賣安非他命予朱銀柱之真意，且尚未交易，即為警捕獲朱銀柱，是此部分販賣安非他命罪行自不成立。此外，復查無其他具體事證足資證明被告涉有公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品罪嫌，無法證明被告此部分販毒罪行。因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠被告販賣安非他命之販入行為，原審漏未審認，尚有未合。㈡被告販賣毒品所得，為警當場在其身上搜出並扣案，並為被告於警訊中所坦承，原審誤為並未扣案，亦嫌欠洽。㈢被告販賣毒品所用天平一組，原審亦漏未為沒收宣告，也有未當，自屬無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，但原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告之品行、素行、犯罪情節、所生損害、犯後之態度等一切情狀，量處與原審相同如主文第二項之所示之刑，以資懲儆。扣案之第二級毒品安非他命十七包（淨重一五二．二六公克，包裝重十五．一０公克），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。被告販賣第二級毒品安非他命予朱銀柱其販賣所得之財物二千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收。因該財物業已扣案，無全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之問題。天平一組，為被告所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。至在被告身上查獲之另外三千五百元，因本案並無證據證明被告曾販賣第二級毒品安非他命給綽號「阿明」、「小陳」等人，尚不得認為係被告販賣第二級毒品所得之財物，不得為沒收之諭知，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳追到庭執行職務。
中華民國八十九年三月十四日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官趙功恆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官常淑慧中華民國八十九年三月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。