裁判字號：臺灣高等法院88年上字第608號民事判決
裁判日期：民國89年03月14日
裁判案由：清償借款
台灣高等法院民事判決八十八年度上字第六○八號
上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南 訴訟代理人 郭方桂 律師被上訴人丙○○住台北市○○○路十二之一號四樓訴訟代理人 龔君彥 律師被上訴人甲○○住台北市○○路○段○巷○弄○號
乙○○籍設台北市○○路○段○○○巷○弄○○○號四樓右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二十三日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三九六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣台北地方法院。
事實本件未經言詞辯論，據兩造於準備程序稱：
甲、上訴人方面：
一、聲明：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應連帶給付上訴人新台幣一百五十萬元，及自民國（下同）八十七年三
月二十六日起至清償日止，按年息百分之九點五二五計算之利息，及逾期在六個月以內者，另按上開利率百分之十，逾期超過六個以上者，另按上開利率百分之二十計算之違約金。
⑶上訴人願供中央政府建設公債八十四年度甲類第一期債票為擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：上訴人法定代理人已於八十七年十月三日由 簡弘道 變更為許德南，惟本件於原審同年月十三日起訴時，仍列簡弘道為上訴人之法定代理人，並委任訴訟代理人，為顧及審級利益，請發回第一審辦理。
乙、被上訴人方面：
一、丙○○部分：㈠聲明：
①上訴駁回。
②如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡陳述：本件為顧及審級利益，請發回第一審辦理。
二、甲○○、乙○○部分：甲○○、乙○○均未到場，亦未提出任何書狀作陳述。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
二、查上訴人華南商業銀行股份有限公司之現任總經理為許德南，於八十七年十月三日接職視事，有上訴人所提出華南商業銀行總行（87）秘文字第○八九○五號函在卷可憑（見本院卷第十二頁），而上訴人係於八十七年十月十三日提起本件訴訟，有起訴狀附於原審卷可稽（見原審卷第六頁），是起訴時，上訴人之法定代理人為許德南，而非簡弘道；惟依起訴狀所載，上訴人係由簡弘道任法定代理人提起本件訴訟，顯屬未經合法代理。
三、次查，上訴人在第一審起訴後，仍由簡弘道為上訴人即第一審原告華南商業銀行股份有限公司之法定代理人，委任 盧麗紅 為訴訟代理人（見原審卷第二十一頁），其訴訟代理權亦有欠缺。按當事人之法定代理權及訴訟代理權有無欠缺，為法院應依職權調查之事項，乃原審未察，對未經合法代理之第一審原告逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，而不適於為第二審辯論及裁判，原審基此所為判決，應屬違背法令。茲兩造並無合意願由本院就該事件為裁判，為維審級利益，本院自有將原裁定廢棄發回原審法院更為裁判之必要。
四、從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十三條、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年三月十四日
臺灣高等法院民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官周美月法官王聖惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年三月二十日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。