裁判字號：臺灣臺中地方法院102年建字第145號民事判決
裁判日期：民國105年05月20日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決102年度建字第145號原告鈜鈦股份有限公司法定代理人 陳泰旭 訴訟代理人 陳湘婷
李銘洲 律師上一人複代理人 吳昀陞 律師被告騰豐營造有限公司(即永興昌營造有限公司)法定代理人 詹勳明 訴訟代理人 翁志青
林宜慶 律師上一人複代理人 廖偉成 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾壹萬伍仟柒佰柒拾捌元，及自民國一○二年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣捌拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰伍拾壹萬伍仟柒佰柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條分別定有明文。查本件起訴時被告之法定代理人原為 戴明賢 ，嗣於訴訟繫屬中，變更為 姜偉國 ，有被告之公司變更登記事項卡附卷可參(見本院卷第1宗【下稱本院卷1，並就本院卷第2宗、第3宗、第4宗下稱本院卷2、本院卷3、本院卷4】第255至256頁)，並經其具狀聲明承受訴訟(見本院卷1第253頁)；其後被告名稱自永興昌營造有限公司變更為騰豐營造有限公司，復變更法定代理人為詹勳明，亦有被告之公司變更登記事項卡在卷足稽(見本院卷2第25至26頁)，且經其具狀聲明承受訴訟及經本院將繕本送達原告收受無誤(見本院卷2第23、29頁)。是本件承受訴訟合於上開法律規定之程序，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告原聲請本院對被告核發支付命令，請求被告應給付原告新臺幣(下同)366萬1805元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣經本院核發102年度司促字第30483號支付命令，命被告應向原告清償336萬1805元本息，該支付命令並於民國102年9月5日送達被告。被告於102年9月16日具狀提出異議，原告所為支付命令之聲請視為起訴，其後原告變更其聲明求為：被告應給付原告334萬6257元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。原告所為變更，核屬減縮其應受判決事項之聲明，為法之所許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：
(一)兩造簽訂工程合約書(下稱系爭合約)，約定由原告承攬「臺中市國際會議中心基地景觀綠化工程」(下稱綠化工程)中之A棟門廳鋼結構工程(下稱A部分工程)、D構造景觀鋼橋鋼結構工程(下稱D部分工程)、E構造觀景玻璃平臺鋼結構工程(下稱E部分工程，並就原告承攬之A、D、E部分工程合稱系爭工程)，承攬總價為945萬元(含稅)。依系爭合約第6條約定，被告給付工程款之票期為物料進場款百分之30、安裝完成百分之35及工程完成驗收款百分之5。原告已於101年2月底完工，並開立2張發票(發票號碼各為:AH00000000、AH00000000)向被告請領餘款總計448萬6230元，經與被告於101年3月1日預付予原告之200萬元抵銷後，被告尚應給付原告工程款248萬6230元(下稱系爭工程餘款)、百分之5之工程完成驗收款(保留款、尾款)47萬2500元(計算式：945萬元*5/100=47萬2500元，下稱系爭驗收款)。被告於101年3月間，業經其工地主任、工務經理、副總經理及總經理簽核系爭工程之工程請款單(下稱系爭工程請款單)，同意核發剩餘應付之工程款予原告，而原告除開立前揭工程款發票供被告請款外，被告亦已持該等發票向國稅局申報該年度之營業稅，故系爭工程確係經被告審認已經完工無誤，其自應給付原告系爭工程餘款及驗收款。詎被告竟以各種理由搪塞拒絕給付系爭工程餘款及驗收款予原告，原告 爰依 系爭合約法律關係，請求被告給付前揭款項。
(二)被告於系爭工程施作中追加如附件一所示工程項目(下稱系爭追加工程項目)，當時為被告之工地主任 蔡玉麟 要求原告施作系爭追加工程項目，該等追加工程項目與原先系爭工程之施作項目範圍不同，自屬追加工程範疇。系爭工程追加工程之正常程序固為應將施工圖送監造單位審核許可後再施作，然因當時被告之工程進度已經落後，面臨遭業主逾期罰款之情形，蔡玉麟希望加速施工進度，故未將追加工程明細送交被告，被告同意免依契約約定之方式變更，而直接與原告達成追加系爭追加工程項目之合意，由原告先行施工，被告同意事後彙算，原告業已於101年2月底完成系爭追加工程項目，被告應給付追加工程款共計38萬7527元(下稱系爭追加工程款)予原告，惟其迄未給付，原告得依民法承攬法律關係，請求被告給付。
(三)被告辯稱原告於系爭工程之數項階段性工程均未依系爭合約及工程會議紀錄於所訂期限內完成，致嚴重影響總工程進度，嗣經由被告另行發包施作趕工，始完成系爭工程並經業主驗收完畢云云，實非可採:
1.依被告101年7月12日興工展字第0000000000號函(下稱系爭第0000000000號函)說明二所示及該函文附件之內容，已載明各項工程逾期天數，A部分工程為15天，D部分工程為13天，E部分工程則為22天。倘原告施作之系爭工程於系爭第0000000000號函寄發之101年7月間仍未施作完成而逾期，被告理應會繼續計算逾期天數至寄送該函時止，顯見被告已認定原告就系爭工程僅逾期前揭天數。被告於本件中所稱之原告施作系爭工程逾期天數，不僅與系爭第0000000000號函內容有明顯歧異，且未見其舉出認定逾期天數之依據，亦未提出任何證據以資佐證，要無取足。
2.兩造就系爭工程有無逾期之爭議在於對系爭工程施作項目及範疇之認定，原告承攬系爭工程主要係施作鋼骨結構部分，即各設施之主要樑柱結構部分為原告承攬之工作，細部之裝設等工程則非原告承攬之範圍。被告所指原告逾期完工之部分，並非兩造當初約定應由原告施作之項目，自不得以此為基礎計算逾期違約金。
3.如法院審理後認原告確有逾期完工情事，應給付被告逾期完工之違約金，則就逾期天數之計算與認定，至多僅能以系爭第0000000000號函為準。又系爭合約對於逾期罰款部分，除有每逾1日，被告得按該階段性工程完成金額百分之1罰款之約定外，亦有約定以總金額千分之5計算違約金之方式，究應以何種方式計算逾期違約金，尚屬有疑。又倘依被告所辯以每逾1日，其得按該階段性工程完成金額百分之1罰款之標準計算逾期違約金，則原告對於系爭工程如逾期達100天，除形同全數工程款項均遭被告扣除外，原告尚須額外給付違約金予被告，相較於原告施作系爭工程可得之獲利及被告因逾期完工可能所受之損害相較，足認被告所稱之違約金約定之計算標準明顯過高。再者，被告係將其承攬之綠化工程中之系爭工程轉包予原告，被告與業主臺中市政府間就綠化工程亦訂有承攬契約，其等間約定之逾期罰款計算標準遠低於兩造間約定之標準，益見兩造間就違約金約定之計算標準及數額顯有過高之虞，請法院依法酌減違約金之數額至適當金額。
(四)被告認其得請求原告給付其代僱工費用253萬4910元，而對原告有該部分債權云云，實屬無稽:
1.被告所稱委請他人施作之如附件二所示各該工程項目，均非原告承攬之範圍，兩造簽署之系爭合約，並無該等工程項目，原告請款之範圍亦未包括此部分工程項目，被告辯稱因原告延宕且未施作該部分工程項目，致其須委請十甲工業社及圓寶有限公司(下稱圓寶公司)施作完成，額外支出之代僱工費用，應由原告負擔云云，核與事實不符，難以憑採。
2.原告於參與101年3月間工程會議後，因認兩造間約定由原告施工之項目均已完成，後續即未參與被告方面之會議，被告不曾通知原告系爭工程有何瑕疵或尚未施作之處，系爭第0000000000號函亦未記載原告尚有何未施作完成之施工項目、瑕疵之處，或有催告原告完成施工項目，否則被告將委請他人代為施工之意旨。縱使如附件二所示工程項目，係屬原告應施作而未完成之工程項目，然被告並未催告原告限期施作完成，即逕自委請他人施工，顯與民法第493條規定不符，亦難認該代僱工費用應由原告支付。
(五)綜上所述，原告既已依約如期施作完成系爭工程及被告追加之如附件一所示工程項目，被告即應給付原告系爭工程餘款、驗收款及追加工程款，惟其迄今仍拒不給付前揭所述各該款項。被告所為抵銷抗辯，復要無可採。原告因依系爭合約法律關係及承攬法律關係，提起本件訴訟，請求被告付款。並聲明：1.被告應給付原告334萬6257元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)關於原告請求給付之金額部分
1.原告就系爭工程並未於完工期限內施作完畢:
(1)綠化工程係由臺中市政府經濟發展局發包整體工程，由訴外人祥鎮營造工程股份有限公司(下稱祥鎮公司)承攬後轉由被告承包，被告再將系爭工程轉包予原告，兩造並於100年9月1日簽訂系爭合約，約定由原告承攬系爭工程，承攬總價為945萬元(含稅)。惟原告於系爭工程之數項階段性工程即如附件二所示各該工程項目均未依系爭合約及工程會議紀錄於所定期限內完成，致嚴重影響工程總進度。嗣經由被告另行發包予十甲工業社、圓寶公司施作趕工，始完成系爭工程並經業主驗收完畢，原告主張系爭工程已於101年2月底完工，核與事實不符。
(2)被告之工務經理、副總經理及總經理等人雖於系爭工程請款單上簽名，惟小包因資金需求，在未完工前向大包先行請款所在多有，實難以被告於該請款單上簽名即認原告已經完工。
(3)倘被告有持原告開立之發票申報稅捐之行為，僅係依工程習慣進行施作、請款、開立發票及申報稅捐等事宜，該等事項並無固定流程，工程施作時亦會同時進行請款、開立發票等作業。縱有原告已開立發票，由被告以該發票申報稅捐之情事，尚難以證明原告就系爭工程業已如期施作完成。
2.原告請求被告給付系爭驗收款云云，尚非可採：原告所指系爭驗收款，一般而言，即指工程保留款、保固款、保固金或尾款等，用以於工程完成後之保固期限內為擔保用。而被告因原告逾期施作，經代僱工完成系爭工程，並經業主驗收完畢，系爭工程之保固期限業已起算並正處於保固之期間。又原告未依系爭合約之約定，出具保固書與提交銀行保固保證票，為擔保系爭工程於保固期間內出現瑕疵時得獲修繕，被告於保固期限未屆至前，依系爭合約第6條、第7條約定、工程報價單施工規範及補充說明第7點，尚無給付系爭驗收款之義務。
3.原告主張之追加工程款部分：
(1)依系爭合約第11條約定，被告對工程計畫、數量及設計內容有隨時變更之權，由被告送達原告之變更設計圖，原告應依圖施作不得拒絕，其變更後數量應照合約之單價計算，增減工程價款；如有新增工程項目，應由雙方協議合理單價，而工作期限應視實際情形予以延長或縮短，上述經雙方議定後，用書面補充附入契約以為契約之一部分。被告於系爭工程施作期間，並未送達原告任何變更設計圖，亦未新增工程項目，更未有新增工程單價經雙方議定而以書面補充附入契約等情，兩造並未達成追加系爭追加工程項目之合意。
(2)原告主張之系爭追加工程項目均係原告本應負責施作之系爭工程範圍，並非新增項目，僅係原契約數量之追加，非屬追加工程。當時之協商係請原告儘速配合臺中市政府之需求，把數量做出來，多出來之數量被告應付款予原告，由原告與被告之採購部門彙算增加之款項，被告同意支付增加出來之款項。惟其後因原告施工進度落後，未於約定之時間完成，被告自無法支付追加出來之款項。
(二)原告請求被告給付系爭工程餘款、驗收款及追加工程款云云，並無理由，然倘法院認原告之主張有理由，惟經被告以對原告所有如下之債權，互為抵銷後，原告對被告已無債權可得請求：
1.被告對原告存有逾期違約金債權1017萬9832元:
(1)依系爭合約第9條、第21條、工程報價單施工規範及補充說明第2點、第6點等約定，可知系爭工程期限，由原告至被告工地與工地主任開協調會，訂定進場日期與工期，或依被告工地主任之指示為依據，會議紀錄視為合約一部分，如工程未依工地主任召開之進度協調會議限期內完成該階段性工程，每逾1日，被告得按該階段性工程完成金額百分之1罰款。
而原告就系爭工程之各階段性工程工期均有逾期，被告得對原告請求之逾期違約金如下：
①A部分工程:
A部分工程階段性工程完成金額為187萬7400元，依101年1月31日工地會議紀錄(下稱1月31日會議紀錄)可知原告應於101年3月2日全部完成A部分工程。而原告於101年7月20日尚未完成收尾，階段性工期至少逾期140天，被告就此部分得請求逾期違約金262萬8360元(計算式:187萬7400元X1%X140=262萬8360元)。
②D部分工程:
D部分工程階段性工程完成金額為584萬6400元，依1月31日會議紀錄，足認原告應於101年2月5日全部完成D部分工程。
然原告於101年5月17日仍未完成收尾，階段性工期至少逾期102天。被告就此部分得請求逾期違約金596萬3328元(計算式:584萬6400元X1%X102=596萬3328元)。
③E部分工程:
E部分工程階段性工程完成金額為172萬6200元，依101年1月31日工地會議紀錄，堪認原告應於101年2月15日全部完成E部分工程。惟原告於101年6月2日仍未完成收尾，階段性工期至少逾期108天。被告就此部分得請求逾期違約金186萬4296元(計算式:172萬6200元X1%X108=186萬4296元)。
(2)綜上，被告對原告有逾期違約金債權1045萬5984元(計算式:262萬8360元+596萬3328元+186萬4296元=1045萬5984元)。
2.被告對原告有代僱工費用請求權債權253萬4910元:
(1)按工程承攬契約原則上固應由承攬人進行施工以完成全部工作，惟承攬人延宕工程時，可由定作人代僱工完成部分之工作，並應自給付承攬人之工程款報酬，扣除代僱工費用，或向承攬人請求費用。又定作人另行委由其他廠商代僱工施作之範圍，僅為原工程範圍之一部分，施作之規模及範圍較小，且係中途接續原承攬人施工，故施作單價較原承攬契約單價高，應屬合理及正常，若無特別約定，代僱工施作之費用數額，應以定作人之實際支出為據。
(2)依民法第493條規定、系爭合約第13條及第17條等約定，因原告施作系爭工程逾期甚久，已嚴重影響工程總進度，嗣由被告另外發包趕工，施作原屬原告負責施作之範圍，實際之發包執行費用詳如附件二所示，其中:
①關於原告未完成之如附件二第壹部分所示鋼構造工程，由被
告代僱十甲工業社施作，實際執行費用總價為228萬6375元(含稅)。
②關於原告未完成施作之如附件二第貳部分所示A棟鋼構造工
程防火漆，由被告代僱圓寶有限公司施作，實際執行費用為24萬8535元(含稅)。
③是以，被告得請求原告給付之代僱工費用為253萬4910元(計算式:228萬6375元+24萬8535元=253萬4910元)。
3.綜上，若法院認原告對被告有前揭系爭工程餘款、驗收款及追加工程款等債權，惟被告得請求原告給付逾期違約金1045萬5984元及被告代僱工所支出之費用253萬4910元，對原告有上開各該債權合計1299萬0894元，經互為抵銷後，原告對被告已無債權可資請求，原告之主張顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於100年9月間簽訂系爭合約，約定由原告承攬系爭工程，而A、D、E各該部分工程之工程款依序為178萬8000元、556萬8000元、164萬4000元，合計900萬元，加計百分之5稅金後，系爭工程承攬總價為945萬元。
(二)被告就兩造約定之承攬報酬945萬元，尚有系爭工程餘款248萬6230元、系爭驗收款47萬2500元未給付予原告。
(三)被告有委請十甲工業社施作如附件二第壹部分所示之工程項目，並給付報酬228萬6375元。
(四)被告有委請圓寶公司施作如附件二第貳部分所示之工程項目，並給付報酬24萬8535元。
(五)若法院認定原告施作系爭工程有逾期情事，原告不爭執逾期天數以系爭第0000000000號函及該函文附件所載逾期天數即A部分工程為15天，D部分工程為13天，E部分工程為22天為計算。
(六)如附件一所示之工程項目原告確有施作完成。
(七)包含系爭工程在內之綠化工程已據業主臺中市政府經濟發展局驗收完成。
四、得心證之理由：
(一)原告主張其向被告承攬系爭工程，被告另追加系爭追加工程項目，原告就系爭工程及被告追加之工程項目均已完工，惟被告尚積欠原告系爭工程餘款、驗收款及追加工程款等款項合計334萬6257元，原告爰依系爭合約法律關係、承攬法律關係，請求被告如數支付等情。惟被告拒絕給付，並以上開情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：1.原告依系爭合約法律關係、承攬法律關係，請求被告給付334萬6257元本息，有無理由?2.被告抗辯對原告有逾期違約金債權、代僱工費用請求權債權，並以之抵銷原告本件對被告所有之債權，是否於法有據?茲分別說明如下。
(二)原告依系爭合約法律關係、承攬法律關係，請求被告給付334萬6257元本息，有無理由?
1.系爭工程餘款及驗收款部分：
(1)查原告向被告承攬系爭工程，兩造約定A、D、E各該部分工程之工程款金額依序為178萬8000元、556萬8000元、164萬4000元，合計900萬元，加計百分之5稅金後，系爭工程承攬總價為945萬元，並於100年9月間簽訂系爭合約。被告就雙方約定之承攬報酬945萬元，尚有系爭工程餘款248萬6230元、系爭驗收款47萬2500元未給付予原告等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約附卷可稽(見本院卷1第196至245頁)。此部分事實，應堪認定。
(2)按承攬報酬，應於工作交付時給付之。無須交付者，應於工作完成時給付之，此觀民法第505條第1項規定即明。又系爭合約第6條第3項約定：甲方(按即被告，下以被告稱之)給付工程款之票期為訂金30%【10/25日票期，乙方(按即原告，下以原告稱之)同時開立同額之保證支票質押於被告】、物料進場款30%【50%即期票(即期票為15天票期)，50%30天票】；安裝完成35%【50%即期票(即期票為15天票期)，50%30天票】；工程完成驗收款5%【50%即期票(即期票為15天票期)，50%30天票】。可見原告就系爭工程安裝完成、工程完成驗收時，被告即應給付系爭工程尾款、驗收款。而綠化工程已據業主即臺中市政府經濟發展局驗收完畢一節，為兩造所不爭執，且有臺中市政府經濟發展局工程竣工報告及工程結算驗收證明書等件在卷足參(見本院卷2第31至32頁)。系爭工程既為綠化工程之一部分，則系爭工程亦應已完工，否則系爭工程如未完工，綠化工程應無法經臺中市政府經濟發展局驗收完畢，故系爭工程已經完工一情，堪以認定。
(3)被告雖辯稱原告未依約完成如附件二所示工程項目，嚴重影響工程總進度，被告不得已遂改委請十甲工業社或圓寶公司施作該等工程項目，故原告未施作完成系爭工程，自不得請求系爭工程餘款云云。然原告業已否認如附件二所示工程項目屬其承攬之範圍而應由其施作。經查，證人蔡玉麟於本院準備程序時到庭證稱：伊從事營造業，本件臺中市政府經濟發展局定作之綠化工程係由數個營造公司合作處理，原承攬公司為義和營造公司，其後因義和營造公司發生財務問題而倒閉，由連帶保證廠商祥鎮營造公司承接，綠化工程後來由祥鎮營造公司與永日昌公司合作，伊當時受聘於這2間公司擔任專案經理人，該2間公司將綠化工程交由伊負責從事工地管理，被告則負責綠化工程之發包及工務，並將綠化工程中之鋼結構工程發包予原告公司。工程執行時，曾針對原告完工時間，開過5次工地會議，開會結果係原告有逾期情形，當時開會催告原告施作，再訂完成期限，原告就某部分工程後來沒有完成，最後在第5次會議中有載明未完成部分將代僱工處理，代僱工由被告找十甲工業社及圓寶公司處理，交由伊管理。但依兩造簽訂之工程契約，其實就系爭工程存有承攬範圍模糊之處，而工地管理係依兩造間之工程契約執行，有承攬範圍模糊之處，必須請雙方出面釐清，伊很早即請兩造於施工期間儘快釐清有爭議之承攬範圍，兩造就此曾多次到工地開協調會，但都沒有結果。於工程施工前，承攬廠商必須提具公司資料與承攬範圍所屬之施工圖送交營造公司陳報監造設計單位審查。系爭工程之送審資料由原告製作，須經被告及祥鎮營造公司同意後，提報監造單位審核，送審資料等同於兩造約定之承攬範圍。伊有看過原告在本件訴訟過程中提出之送審資料，然如附件二所示之工程項目沒有在送審資料範圍，因為系爭工程送審當時很趕，只提具主結構部分，其他附屬之結構部分須由兩造去釐清承攬範圍，惟兩造對於承攬範圍模糊之處無法釐清，才會發生紛爭。因為被告告知伊該承攬範圍模糊部分皆為原告應施作之承攬範圍，所以伊依照被告之意見執行代僱工。被告提出之如附件二所示代僱廠商十甲工業社、圓寶公司執行明細，係伊依據被告告知之原告工程承攬範圍而列舉代僱工部分，為伊製作之文件。如附件二第貳部分所示防火漆工程項目在業主臺中市政府經濟發展局之工程契約單價分析內容中可看出，至於該項防火漆工程是否屬於兩造簽署之系爭合約範圍，即屬兩造對於原告承攬範圍爭議之一部分。如附件二第壹部分項次3至10、15、16所示之工程項目亦係兩造間承攬範圍模糊有爭議之處；至於第壹部分其餘項次之工程項目，伊認為依照工程慣例屬於鋼結構工程，即使無送審資料，亦應由原告施作。原告應承攬之鋼結構工程範圍除了參考兩造間簽訂之系爭合約、報價單外，亦應參考原告所提出之送審資料加以確認，另須參考工程承攬施工圖說以釐清施工範圍。工程承攬施工圖說之工程全部都要施作完成，惟本件被告所述應該由原告施作之工程項目，原告否認屬於其應施作之項目，因為兩造間就承攬範圍模糊之處及代僱工執行之責任等問題並未釐清，所以被告一直沒有付款等語(見本院卷2第48至54頁)。
足見兩造於系爭工程施工期間，就原告承攬之工程範圍已有所爭議，證人蔡玉麟就系爭工程僅負責工地管理事宜，對於兩造間關於承攬範圍所生爭議，只能請兩造出面協議、釐清，無最終決定權。然兩造始終未能釐清所約定之承攬範圍，達成共識，雙方對於如附件二所示之工程項目是否屬於原告承攬應予施作完成之工程項目，意見分歧，該等工程項目為兩造間承攬範圍模糊有爭議之處。而如附件二所示代僱廠商執行明細為被告單方面告知證人蔡玉麟其上所列工程項目均為原告所承攬之範圍後，由證人蔡玉麟製作完成，並由被告委請十甲工業社、圓寶公司施作，實難憑此遽認該等工程項目屬於原告承攬應施作完成之範圍。至證人蔡玉麟雖證稱如附件二第壹部分項次3至10、15、16所示工程項目以外之工程項目，其認為即使沒有送審資料，依照工程慣例屬於鋼結構工程，應由原告施作完成云云。惟證人蔡玉麟所述之工程慣例乙節，既為原告所否認，被告對於工程業界是否確有類此工程之慣例?及其具體內容為何?等有利之事項，亦未能提出適切之舉證，而證人蔡玉麟於此所述，充其量僅能認為係其個人主觀意見，自難據其此部分所言，即遽認如附件二第壹部分項次3至10、15、16所示工程項目以外之工程項目，屬於原告承攬之工程範圍。
(4)至卷附由證人蔡玉麟於101年1月31日召開之1月31日會議紀錄(見本院卷1第85頁)，其上雖記載門廳：…③3/2防火漆及面漆完成噴塗等語。惟此部分防火漆所指為何?是否為如附件二第貳部分所示防火漆工程項目?尚非無疑。且依證人蔡玉麟之證述，可知該附件二第貳部分所示防火漆工程項目，為兩造於施工期間，一直存在之是否為原告承攬範圍爭議之一部分。又觀諸被告於101年7月12日寄發予原告之系爭第0000000000號函所附工程履約逾期統計表(見本院卷1第119至121頁)，其上載明依前揭101年1月31日會議紀錄應完成之日期，且臚列原告就各該A、D、E部分工程逾期情形，而原告逾期情形，並未包含防火漆工程項目。是尚難憑1月31日會議紀錄載有「防火漆」等語，即認如附件二第貳部分所示防火漆工程項目為原告承攬之工程範圍，否則上開工程履約逾期統計表應會記載原告此部分逾期未施作之情形。
(5)綜上，被告對於其所辯如附件二所示工程項目均屬原告依約應完成之承攬工程範圍等事實，既未能舉證證明，其抗辯原告並未施作如附件二所示工程項目，係由其改委請十甲工業社或圓寶公司施作完成，原告就系爭工程未施作完成云云，要無可採。從而，原告就系爭工程既已施作完工，而該工程整體之綠化工程亦據業主臺中市政府經濟發展局驗收完成，則其請求被告給付剩餘之工程款及驗收款，自屬有據。
(6)被告雖辯稱原告主張之系爭驗收款屬工程保留款、保固款、保固金或尾款等，用以於工程完成後之保固期限內為擔保用。系爭工程之保固期限已經起算並正處於保固之期間，原告復未依系爭合約之約定出具保固書與提交銀行保固保證票，被告於保固期限未屆滿前，無給付系爭驗收款之義務云云。惟查，依上開所述系爭合約第6條第3項約定，被告給付工程款之票期分為訂金、物料進場款、安裝完成及工程完成驗收款等階段。而同條第4項所約定之付款方式為採數量計算法：每期請款方應提前以書面申請估驗計價，並應檢附足額統一發票、數量計算表及相關資料，經被告及業主核對無誤後給予計價，付款時實付計價金額95%、保留款5%【50%即期票(即期票為15天票期)，50%30天票】。保留款5%【50%即期票(即期票為15天票期)，50%30天票】之款項，於原告完成本工程全部工作，經原告及業主驗收合格結算無誤，且辦妥保固手續後3個月內，期滿無息退還。足認兩造約定之保留款，應係就被告於每階段應給付之工程款，僅給付95%款項予原告，剩餘之5%作為保留款。故原告請求被告給付之系爭驗收款，並非工程保留款，被告辯稱原告未完成保固手續，其於保固期限未屆滿前，無給付此部分款項之義務云云，尚不足取。
(7)原告已施作系爭工程完工，業主臺中市政府經濟發展局並就綠化工程驗收完成，原告自得請求被告給付剩餘之工程款及驗收款。而被告尚有系爭工程餘款248萬6230元、系爭驗收款47萬2500元未給付予原告一節，為兩造所不爭執。然依前述系爭合約第6條第4項之約定，其中被告應給付之工程款，其中5%應作為保留款，待辦妥保固手續後3個月內，期滿無息返還。而依系爭合約第7條第1項約定：本工程保固期限為5年，自全部完工經被告及業主驗收合格後起算保固期；被告付清尾款前，原告應出具保固書，並以總承攬之結算金額之5%銀行保證票作為保固保證票。被告既抗辯原告尚未出具保固書，並提交總承攬結算金額之5%銀行保證票，原告就此亦未舉證證明其已出具保固書及交付該銀行保證票，則被告抗辯原告尚未辦妥保固手續乙節，應堪採信。故原告請求被告給付之系爭工程餘款248萬6230元、系爭驗收款47萬2500元各應扣留其中之5%即12萬4312元(計算式：248萬6230元*5%=12萬4312元，元以下4捨5入，下同)、2萬3625元(計算式：47萬2500元*5%=2萬3625元)作為保留款，俟辦妥系爭工程之保固手續後，始能請求被告給付。從而，原告依系爭合約之法律關係，得請求被告給付之工程餘款為236萬1918元(計算式：248萬6230元-12萬4312元=236萬1918元)、驗收款為44萬8875元(計算式：47萬2500元-2萬3625元=44萬8875元)，共計281萬0793元(計算式：236萬1918元+44萬8875元=281萬0793元)，逾此範圍之請求，即屬無據。
2.系爭追加工程款部分
(1)被告雖辯稱兩造並未依系爭合約第11條約定，達成追加系爭追加工程項目之合意云云。查原告確已施作完成系爭追加工程項目一節，為兩造所不爭執，此部分事實，應堪認定。按系爭合約第11條約定：被告對工程計畫、數量及設計內容有隨時變更之權，由被告送達原告之變更設計圖，原告應依圖施作不得拒絕，其變更後數量應照合約之單價計算，增減工程價款；如有新增工程項目，應由雙方協議合理單價，而工作期限應視實際情形予以延長或縮短，上述經雙方議定後，用書面補充附入契約以為契約之一部分。原告雖不爭執兩造合意追加系爭追加工程項目，未依上開契約所約定之方式進行，惟主張因為當時工程進度已經落後，被告要求其先行施作，同意事後彙算，免依契約約定之方式辦理，僅係金額部分須由原告與被告之採購部門協商，而金額後來未協商，係因原告單價直接比照契約原來約定之單價金額計算等情。而被告已供承：原告主張之系爭追加工程項目均係原告本應負責施作之系爭工程範圍，並非新增項目，僅係原契約數量之追加。當時之協商就是請原告趕快配合臺中市政府之需求，把數量做出來，多出來的數量要算錢給付予原告，原告要跟伊之採購部分彙算增加出來之金額。對於增加出來之金額，伊同意支付給原告。但後來因為原告施工進度落後，未於約定之時間完成，伊才不願意支付追加出來之款項等語(見本院卷3第243頁背面)。足見被告確有同意無庸依系爭合約第11條約定之方式追加工程，並與原告合意追加如附件一所示之工程項目，係因被告事後認為原告有逾期情事，才拒絕給付此部分款項等事實。
(2)依系爭合約第5條約定作為合約一部分之工程報價單施工規範及補充說明第2點第(7)款約定(見本院卷1第201頁)：被告對本工程有隨時變更計畫及增減數量之權，原告不得異議。對於增減數量，雙方依照契約單價計算增減之。被告復陳稱原告目前係按照契約金額請款等語(見本院卷3第244頁正面)，核與原告主張其所計算之單價直接比照契約原來約定之單價金額一情相符，堪認原告主張之系爭追加工程款數額應屬合理。準此，兩造既達成追加系爭追加工程項目之合意，原告並已施作完成，且其主張之追加工程款數額尚屬合理，則原告依承攬法律關係，請求被告給付系爭追加工程款38萬7527元，自屬有據。至被告於本院104年10月2日言詞辯論期日雖辯稱原告施作之系爭追加工程項目數量實際上沒有那麼多，數量部分是否有問題，會另外具狀陳報云云(見本院卷3第244頁正面)，惟被告於103年8月12日已具狀陳稱：原告主張追加之工程部分，業已施作完成，但被告否認係屬追加範疇等情(見本院卷2第30頁正面)，且事後亦未就其所稱數量問題具狀表示意見，被告此部分所辯，自不足採。
3.綜上所述，原告依系爭合約法律關係、承攬法律關係，得請求被告給付之款項為工程餘款236萬1918元、驗收款44萬8875元及系爭追加工程款38萬7527元，以上總計319萬8320元，逾此範圍之請求，即屬無據。
(三)被告抗辯對原告有逾期違約金債權、代僱工費用請求權債權，並以之抵銷原告本件對被告所有之債權，是否於法有據?
1.逾期違約金債權部分
(1)按系爭合約第9條第1、2項約定：1.開工期限：本工程原告應於簽立合約後，至被告工地與工地主任開協調會，訂定進場日期與工期，或依被告工地主任之指示為依據，會議紀錄視為合約一部份。2.完工期限：各施工階段以工地主任排定之進度為準。系爭合約第21條第1項約定：原告未依規定期限完工，或未依排定之進度表完成各階段工作，被告得自該期限之翌日起，每逾1日，按工程總價千分之5計算罰款，進度表之認定是依工地召開協調會所排定之進度為準。又依系爭合約第5條約定作為合約一部分之工程報價單施工規範及補充說明第2點第(10)款約定：工地之工程協調會議決議內容視為原合約條款之延伸，效力與原合約相同。第6點第(1)、(2)款各約定：(1)本工程如未依照被告、原告雙方約定期限內完工，每逾1日，被告得按總契約金額千分之5罰款。(2)本工程如未依工地主任召開之進度協調會議限期內完成該階段性工程，每逾1日，被告得按該階段性工程完成金額百分之1罰款。可知系爭工程之工地主任如召開會議，排定工程完工期限，該會議決議效力等同於系爭合約，原告應依該排定之期限施作完成。原告固主張兩造當初就系爭工程未約定原告完工時間，而原告已於101年2月底完成系爭工程，無逾期完工情事云云。惟參諸卷附1月31日會議紀錄記載：1、D構造(鋼構橋)：①所有構件2/2進場。②所有電焊施工於2/5全部完成。2、E構造(鋼構平台)：①2/3材料進場。②2/15全部組裝完成。3、門廳：①2/18材料進場。②2/28全部組裝完成。③3/2防火漆及面漆完成噴塗等情(見本院卷1第85頁)。又系爭工程執行時，曾針對原告完工時間，召開5次工地會議，開會結果係原告有逾期情形一節，亦經證人蔡玉麟證述如前，其並於本院準備程序時證述：101年1月31日會議紀錄為伊在工地管理時製作，內容係要求及確認原告施工期程，當時原告代表 羅國熊 有在其上簽名確認。依該會議紀錄，E部分工程應於101年2月15日全部組裝完成，而非全部完成，因為組裝之後，還有燒焊。其餘部分即D部分工程應於101年2月5日前全部完成，門廳應於101年2月28日前全部組裝完成，門廳係屬於A構造的部分等語(見本院卷2第53頁)。足認兩造業已於101年1月31日開會議定原告完工時期，自應以前揭1月31日會議紀錄所載作為原告完工期限。
(2)原告雖主張其已於101年2月底完成系爭工程，無逾期完工情形云云。惟證人蔡玉麟業已證稱最後開會結果係原告有逾期情形，又觀諸由證人蔡玉麟於101年3月9日召開，原告員工羅國熊出席之工程會議，其結果亦認原告尚有部分工程未完成施工等情，有該次會議紀錄附卷足佐(見本院陳報七狀附件一至五卷第2宗第211頁)，堪認原告施作系爭工程確有逾期完工情事，其主張已於101年2月底完工，並未逾期云云，尚非可採。又被告前於101年7月12日以系爭第0000000000號函檢附工程履約逾期統計表，通知原告就A部分工程逾期天數為101年2月29日至101年3月14日共15天；D部分工程逾期天數為101年2月6日至101年2月18日共13天；E部分工程逾期天數為101年2月16日至101年3月8日共22天等節，有系爭第0000000000號函及工程履約逾期統計表等件在卷可參(見本院卷1第119至121頁)。原告復不爭執上開工程履約逾期統計表所載逾期天數，故原告施作A、D、E部分工程各有上開工程履約逾期統計表所載逾期天數之事實，應堪認定。
(3)被告固辯稱原告施作A部分工程應自101年3月3日開始計算逾期，原告迄至101年7月20日仍未完成，逾期至少140天；原告施作D部分工程應自101年2月6日開始計算逾期，原告迄至101年5月17日仍未完成，至少逾期102天；原告施作E部分工程應自101年2月16日開始計算逾期，原告迄至101年6月2日仍未完成，至少逾期108天云云。然查，被告寄送系爭第0000000000號函及工程履約逾期統計表予原告之時間為101年7月12日，果爾原告於101年5月至7月間仍未完成施作A、D、E部分各該工程，被告應會繼續計算逾期天數，豈會僅計算至101年2、3月間，則被告所辯前揭原告逾期完工日數，已難遽信。又被告自承原告逾期未完工之部分，即係被告委託十甲工業社、圓寶公司施作之如附件二所示工程項目，原告施作A、D、E部分工程逾期時間各至少逾期140、102、108天等語(見本院卷2第47頁)。惟如附件二所示之工程項目難認屬於原告依約應完成之系爭工程範圍一節，業經本院認定如前，被告執此作為原告逾期未完工期期日之計算基礎，自難憑採。至證人蔡玉麟雖證稱：被告提出附於本院卷1第86至92頁所示照片，均為系爭工程之工程師在工地現場拍攝，照片上之日期係實際拍攝之日期，第86頁之照片(照片所示日期為101年2月21日、6月18日)為A棟門廳組裝及後續工程施作，第87至89頁之照片(照片所示日期為101年6月18日、101年7月20日)均為A棟門廳之後續工程，第90頁之照片(照片所示日期為100年12月3日、12月16日、101年2月13日)為景觀鋼橋D構造組裝作業，第91頁之照片(照片所示日期為101年3月19日、5月17日)係景觀鋼橋D構造焊道檢測及進橋板南方松步道之鐵件施作，第92頁之照片(照片所示日期為101年2月13日、3月19日、6月2日)為景觀平台E構造焊道檢測及缺失改善，這些照片所示工程均係原告應完成之工程等語(見本院卷2第53頁背面)。惟證人蔡玉麟前已證稱兩造間於系爭工程施工期間，已就原告承攬之工程範圍發生爭議，且始終未能達成共識，其僅負責工地管理，兩造承攬範圍所生爭議，須由兩造出面協議、釐清等情。可見證人蔡玉麟無法肯認原告對於系爭工程之承攬範圍究竟為何，其既無法確認原告承攬系爭工程應施作之工程範圍，則其證述本院卷1所附第86至92頁照片所示工程均為原告應完成之工程一情，即難採信，自難以該等照片遽認原告就A、D、E部分工程各迄至101年7月20日、101年5月17日、101年6月2日仍未完成。
(4)原告施作A部分工程應於101年3月2日完工(原告雖不爭執前開工程履約逾期統計表以101年2月28日為完工時間，然被告於本案陳稱應以101年3月2日為完工期間)，其至101年3月14日始完工，共逾期12天(計算式：101年3月3日起至101年3月14日止共12天)；原告施作D部分工程應於101年2月5日完工，其至101年2月18日始完工，合計逾期13天(計算式：101年2月6日起至101年2月18日止共13天)；原告施作E部分工程應於101年2月15日完工，其至101年3月8日始完工，總計逾期22天(計算式：101年2月16日起至101年3月8日止共22日)。又
A、D、E部分工程之各該工程款(含稅)各為187萬7400元、584萬6400元、172萬6200元一情，為兩造所不爭執。而系爭合約第21條第1項雖約定原告未依規定期限完工，或未依排定之進度表完成各階段工作，被告得自該期限之翌日起，每逾1日，按工程總價千分之5計算罰款，進度表之認定是依工地召開協調會所排定之進度為準。惟工程報價單施工規範及補充說明第6點第(1)、(2)款亦各約定：(1)本工程如未依照被告、原告雙方約定期限內完工，每逾1日，被告得按總契約金額千分之5罰款。(2)本工程如未依工地主任召開之進度協調會議限期內完成該階段性工程，每逾1日，被告得按該階段性工程完成金額百分之1罰款，兩造顯約定2種計算逾期違約金之標準。而原告施作系爭工程應完工之時間係由證人即工地主任蔡玉麟於101年1月31日召開工程會議，議定A、D、E部分工程各該完工期間，則被告自得以原告逾期完工A、D、E部分工程，每階段工程逾期1日，應罰款該階段工程金額百分之1金額即A部分工程為1萬8774元、D部分工程為5萬8464元、E部分工程為1萬7262元作為計算基準，依此基準，原告施作A、D、E部分工程，分別逾期12、13、22天，各應罰款22萬5288元、76萬0032元、37萬9764元，共計罰款136萬5084元。
(5)惟按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，無待債權人請求給付後始得核減。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異(最高法院90年度台上字第857號判決可資參照)。準此，兩造約定之違約金數額如過高，自應依法予以酌減，以求事理之衡平。查系爭工程承攬總價為945萬元，被告僅餘295萬8730元尚未支付，已支付總工程款約百分之68、69，而原告施作A、D、E部分工程逾期之天數介於12至22天間，日數不多，被告雖陳稱原告未依約完成A、D、E部分工程，致嚴重影響總工程進度，被告遂另行發包十甲工業社、圓寶公司施作趕工，始完成系爭工程並經業主驗收完畢。惟被告委由十甲工業社、圓寶公司施作之如附件二所示各該工程項目，尚難認係原告依系爭合約之約定，應施作之工程項目，已如前述，被告復未能舉證證明遲延損害為何?而以原告逾期完工，每階段工程逾期1日，應罰款該階段工程金額百分之1金額為逾期違約金標準，其合計金額為136萬5084元約已占總工程款之百分之14，應認顯然過高。而慮及當今社會經濟狀況、原告施作情形、系爭工程性質、原告未依工地主任召開之進度協調會議期限完工，被告其餘工程項目進度所受影響，認原告逾期完工，每階段工程逾期1日，應罰款該階段工程金額千分之5金額即A部分工程為9387元、D部分工程為2萬9232元、E部分工程為8631元核算，較為適當，依此計算，原告施作A、D、E部分工程，分別逾期12、13、22天，其逾期違約金各為11萬2644元、38萬0016元、18萬9882元，合計68萬2542元。
(6)綜上所述，被告對原告有逾期違約金債權68萬2542元，其於此違約金債權數額範圍以之與原告本件對其所有之工程餘款236萬1918元、驗收款44萬8875元及系爭追加工程款38萬7527元等債權相抵銷，為法之所許。至逾該違約金債權數額所為抵銷之抗辯，即非可採。
2.代僱工費用請求權債權部分被告雖辯稱如附件二所示之工程項目均為原告應負責施作之工程範圍，原告卻遲未施作，被告乃分別代僱工委由十甲工業社、圓寶公司施作，而支出代僱工費用共253萬4910元，其對原告有代僱工費用請求權債權253萬4910元云云。然查如附件二所示之工程項目，難認係屬原告承攬應施作之工程範圍，已經本院敘明如前，自難認被告所稱其分別委請十甲工業社、圓寶公司施作如附件二第壹、貳部分所示之工程項目而支出之費用，得向原告請求償還。從而，被告辯稱其對原告有代僱工費用請求權債權253萬4910元，並以之對原告本件得請求之債權為抵銷云云，委無可取。
(四)綜上所述，原告依系爭合約法律關係、承攬法律關係，得請求被告給付工程餘款236萬1918元、驗收款44萬8875元及系爭追加工程款38萬7527元，合計319萬8320元。惟經被告以其對原告所有之逾期違約金債權68萬2542元予以抵銷後，被告尚欠原告251萬5778元。從而，原告請求被告給付251萬5778元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即102年9月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，既屬無據，應予駁回。
(五)兩造均陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰各酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，應予駁回。
(六)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
(七)訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國105年5月20日
民事第六庭審判長法官許石慶
法官吳崇道法官林慧欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月1日
書記官陳育萱