裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上更(一)字第111號刑事判決
裁判日期：民國92年06月11日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度重上更㈠字第一一一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十九年一月二十五日第一審判決（民國八十八年度訴字第三二七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第一三○三四、一四三二二號，併辦案號：八十八年度偵字第二一五八二、二一七三七號），提起上訴，本院判決經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑拾月，緩刑貳年。
扣案之盜拷光碟片捌佰玖拾陸片均沒收。
事實
一、甲○○自民國七十九年十月間起在彰化縣○○鎮○○路○○○號經營駿業資訊應用工作室，並從事電視遊樂器程式遊戲光碟片之交易，明知「SEGA」、「saturn」商標圖樣（如臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一五八二號偵查卷宗第十一頁所示之中華民國商標註冊證內商標圖樣）係日商西雅企業股份有限公司（下簡稱日商西雅公司）向經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局，以下仍簡稱中央標準局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器等商品上；而「PS設計圖」與「PLAYSTAION」商標圖樣（分別如臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第二一七三七號偵查卷第十一頁及第九頁所示之中華民國商標註冊證內商標圖樣）日商蘇妮股份有限公司向中央標準局申請註冊取得商標專用權，經移轉於日商新力電腦娛樂股份有限公司（下簡稱日商新力公司），分別指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，與商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品。且日商西雅公司及日商新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣在國內市場行銷多年，品質著有信譽，為相關消費大眾所共知。竟基於概括之犯意，自八十七年二月間某日起，向 吳宗吉 （分別在臺中市○○街○○巷○號及同市○○路○段○號經營金泰玩具商行，並以「點將公司」名義對外進行交易，由檢察官另案偵查），以每片新臺幣（下同）四十五元之價格購入仿自西雅公司及新力公司所產銷之光碟片，所購入之光碟片藉由電視遊樂器之操作為媒介，予以使用時，均會在電視或電腦螢幕畫面上呈現上揭商標圖樣之影像，及「LicensedbySonyComputerEnterTainmentInc．」、「PRODUCE
BYorUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES，LTD．」之日商西雅公司、日商新力公司英文名稱及其授權文字之私文書，且光碟片外包裝上亦有「PLAYSTAION」之商標圖樣及「Sony」之公司名稱暨西雅公司之「saturn」、「SEGA」商標圖樣，以虛偽表示為真品之電視遊樂器程式光碟片，而為與真品相同之使用，致與日商西雅公司及日商新力公司所產銷之真品相混淆。而先後多次在上開處所，以每片六十元之價格出售予不特定之人，並據以行使前開仿冒遊戲光碟內附軟體所含準私文書及光碟外包裝上之西雅公司、新力公司私文書，足以生損害於日商西雅公司及日商新力公司。嗣於八十七年六月二十四日上午十一時五十分為警在上開處所查獲，並扣得其所有，供犯罪所用之盜拷光碟片八百九十六片。
二、案經日商西雅公司、日商新力公司訴由法務部調查局彰化調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○除辯稱：伊係自八十七年三月開始販賣及販入之價格為每片五十元，其行為並未合於商標法第六十三條及刑法第二百十六條所規定之構成要件，應不成立犯罪，且上該告訴人公司之商標及授權文字是否存在仿造光碟片或仿造主機上尚有疑義云云外，對於右揭其餘之事實，均坦承不諱。經查：右揭犯罪事實，除部分事實為被告自白在卷外，並據告訴人指訴甚明，且經臺灣臺中地方法院勘驗屬實在卷（見臺灣臺中地方法院八十七年訴字第一九九六號刑事卷宗第七十頁至第七十四頁及第九十頁至九十二頁），復有經濟部中央標準局商標註冊證影本及鑑定報告書附卷可憑，及扣案之盜拷光碟片可證。又本件扣案仿冒光碟，其外包裝亦使用告訴人新力公司之商標及新力公司之英、日文名稱及西雅公司之商標圖樣，而表明為告訴人公司出品，有仿品之正反面外包裝影本附卷可稽（見本院上訴審卷第五十五、五十六頁、第六十至六十二頁、第六十六至六十七頁，），並經本審勘驗屬實，是該外包裝本身即有告訴人公司商標，亦屬告訴人公司名義之私文書，另查被告係自八十七年二月間起，以每片四十五元之價格，販入上開仿冒之光碟片，並以每片六十元之價格賣予不特之人等情，已據被告於法務部調查局調查站八十七年六月二十四日初訊時及同日臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵訊時，暨臺灣臺中地方法院同年九月十日調查時一致供認在卷，是被告嗣於原審法院審理時就開始販賣之時間及販入之價格，所為之辯解，自難採信；而上開電腦遊戲之光碟片僅能在仿造之新力公司及西雅公司之各自主機上執行，被告販賣時，必須應消費者之要求加以區分販賣，自屬將該偽造之準私文書充作真正文書而有所主張；亦即被告既係以仿冒告訴人等產製之電腦遊戲光碟出售予消費大眾，倘非就該電腦遊戲光碟片所表彰內容對購買者有所主張，何能以之與其他同類商品作個別性之區隔，而遂行其販售之目的？況被告於本審並供述知道操作出來之畫面有商標及名稱等語（本審卷第二二頁），故被告販賣仿冒電腦遊戲光碟之時，實已將該等不實文書置於可發生文書功能之狀態，自係已將該不實文書充作真正文書而有所主張。又縱消費者明知為仿冒之產品仍予購買，仍難謂被告之行為未生損害於告訴人之權益；又就光碟片於電子遊戲主機加以執
行後，螢幕上即顯現商標圖或授權圖樣，是否可認定商標或授權圖檔係儲存於光碟片中一節，亦經財團法人資訊工業策進會以九一資法字第０００九一０號函認可認定商標或授權圖檔儲存於光碟片中，有該會函附本審卷第三十五頁可參，綜核上情，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、按商標法第六條係規定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品『或』其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上．．．」，並非規定須將「商標使用於商品『及』其包裝上．．．」，是依本條文義，只要商標附著之客體符合本條所列物件之一，且使用人具有行銷之目的，即符合所謂「商標使用」。查本案查扣之光碟軟體，既係由案外人「販賣」交付予被告，故當初仿冒商標之該案外人當然具有以之為「行銷」的目的，而該等光碟片經電視遊樂器執行時，則於電視螢幕上呈現告訴人等已向我國註冊且現仍於專用期間內之「SEGA」、「PS設計圖」及「PLAYSTAION」等商標圖樣之影像，故依上開規定之意旨，本案查扣之光碟片自已符合商標法上「使用」之概念。而由於商標係商品來源之標示，其本質上之功能即在用以識別商品，故仿冒使用他人之商標於該商標所註用使用之同一商品上或進而販賣該等仿冒品，除非有商標法第二十三條所定普通使用之情形，否則，當然屬商標專用權之侵害。至於侵害人於行銷仿冒品時，主觀上是否具有「使消費者誤認」之目的，在所不問；客觀上是否另有「搭售」侵權人所製造之自己產品，更無解於侵害商標專用權之罪責。更何況由查扣之仿品外包裝觀之，其包裝紙上之遊戲名稱及圖樣可謂與真品完全相同，一般人若不施以特別注意，實難加以辨識，於客觀上已達致使消費者產生誤認之狀態，至為顯然。又商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣．．．．．．者，．．．」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係為第六十二條第一款所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係第六十二條第二款之商品者，即為已足；再由商標法第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定有「意圖欺騙他人」之意圖為要件，究其立法旨趣，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標上即隱含有使消費者誤認商品來源之危險，故立法者認為販賣者只須其明知販賣之商品係仿冒他人商標之商品而仍加以販賣，行為本身即具可責性。不能僅以被告販賣仿品價格與真品光碟之販售價格差別甚大，購買者應知並非真品，即認定被告並無欺騙他人之意圖而不成罪，致法律對於商標專用權之保護因取決於販賣場所及價格之高低而形同具文，有違立法之本意。另商標權之主管機關即前經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）亦曾明確表示：透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其所表彰商品之來源者，解釋上應屬商標法第六條第一項所稱其他類似物件之範疇等見解，有該局八十七年四月十八日台商字第二○五九○六號函在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第三一七三七號偵查卷第十四頁至十六頁）。
三、次按刑法上處罰行使偽造私文書之主旨，重在保護文書之公共信用，故所偽造之文書足以生損害於公眾或他人，其犯罪即應成立。又以錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第二百二十條第二項定有明文。本件被告所販賣之仿冒光碟片，若將之置於電腦遊戲主機固定位置內執行其程式，即會在電視螢幕上出現新力公司及西雅公司之英文名稱及授權文字（即「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」、「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES
LTD.」），此有現場勘驗筆錄在卷可按，而該授權電腦文字係以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案後，儲存於光碟片內，乃屬以電磁紀錄依電腦所顯示之影像或符號，足以對外表示上開電腦遊戲光碟係新力公司、西雅公司所生產之用意之證明，自屬準私文書。而此等偽造告訴人等公司英文名稱及授權文字之影樣，顯有使消費大眾誤以為該等仿品光碟，係由告訴人等合法授權所生產製造，而足生損害於消費大眾及告訴人等公司。被告對於該仿冒光碟之內容與真品光碟內容完全相同之事實，又知之甚明。核被告所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商品罪及刑法第二百一十六條、第二百二十條第二項、第一項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪，被告多次販賣遊戲光碟片違反商標法六十三條及多次行使偽造準私文書之犯行，均各犯犯罪構成要
件相同之罪，顯係各基於概括犯意為之，應分別依連續犯之規定，論以一罪。又其一行為侵害告訴人西雅公司及新力公司之商標及名稱，觸犯數罪名、侵害數法益，為想像競合犯，應以一罪論以連續行使偽造準私文書罪。又被告所販賣之上開光碟片，除呈現「SEGA」、「PS設計圖」及「PLAYSTAION」等商標圖樣影像外，尚顯示「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」、「PRODUCED
BYorUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD」等授權文字，此部分事實，雖未據公訴人於起訴書敘及，但與已起訴之事實，具有一部與全部之實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。另被告販賣仿冒告訴人商標圖樣之遊戲光碟片，乃公眾週知之著名商標商品，雖亦違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，原應依同法第三十五條規定論處，惟查被告犯罪後，公平交易法第二十條、第三十五條於八十八年二月三日修正公布、同年二月五日施行，修正後之同法第二十條第一項規定：「事業就其營業所提供之商品或服務。不得有左列行為：以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」，第三十五條規定：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。」，對照其修正理由：「對違反第二十條第一項規定之處罰，宜改採先行政後司法之處理原則，即基於比例原則及先期預警等由，爰參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責。」，可知新法係採「行政罰前置主義」，即須經公平交易委員會依同法第四十一條規定命行為人限期停止、改正其行為或採取必要更正措施之行政處分，逾期不為或仍予使用者，始得科處刑罰，茲被告就使用前述商標圖樣之行為遍閱全卷並無經公平交易委員會科以行政罰之證據，揆諸前述，即無依公平交易法第三十五條論處之餘地，是法律就此已無刑罰規定，因公訴人認此與前述有罪部分係一行為所犯，本審判不可原則，爰不另依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定為免訴之諭知。原審以被告犯罪事證明確，依據商標法第六十三條，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十條規定對被告依法論罪科刑，固非無見，惟查本案被告所有之扣案仿冒光碟外包裝亦使用告訴人新力公司之英、日文名稱、商標圖樣及告訴人西雅公司之「saturn」、「SEGA」商標圖樣，有仿品之正反面外包裝影本附卷可稽（見本院上訴審卷第五十五、五十六頁、第六十至六十二頁、第六十六至六十七頁），告訴人並當庭提出該等光碟片經本院勘驗屬實（扣案光碟片現由告訴人保管中），原審判決誤認等光碟片之包裝上，並未使用告訴人之商標，尚有未洽，被告上訴意旨否認部分犯行雖無可採，但原審判決既有可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、及其行為已然侵害他人之智慧財產權，並損及我國國際形象，並參酌其經營之規模、犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲，又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮而觸犯刑章，為此歷訟數年，茲經此刑之宣告，應能知所警惕，無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，俾啟自新。至扣案如事實欄所載盜拷之光碟片八百九十六片，均係被告觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，爰不問屬於犯人與否，均應依同法第六十四條之規定諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年六月十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官胡森田法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪麗華中華民國九十二年六月十二日
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