裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第2061號刑事判決
裁判日期：民國92年06月11日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上易字第二О六一號
上訴人即被告癸○○
庚○○乙○○原名周共同選任辯護人 黃清池 右上訴人等因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度易字第九六０號中華民國九十一年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第八七六一號、八十九年度偵字第二七七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
癸○○、庚○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑壹年陸月。庚○○緩刑肆年。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、癸○○、庚○○係夫妻關係，乙○○（原名 周惠慈 ）係癸○○、庚○○之女婿，癸○○、庚○○與其五女辛○○、六女 賴秀月 （乙○○之妻）及乙○○共同經營順溢蜜餞行（以下簡稱順溢行）。庚○○係順溢行之負責人，癸○○係順溢行之實際經營者，辛○○為順溢行之會計、乙○○、賴秀月則係順溢行內之職員，渠等職務雖有區分，然均是順溢行之共同經營者；另癸○○、庚○○之二女壬○○（原名為 賴玉英 ）、女婿己○○（原名為 蕭桂益 ，壬○○之夫）則共同經營大順蜜餞行（以下簡稱大順行）及青記食品有限公司（下稱青記公司），順溢行與大順行、青記公司於民國（下同）七十幾年開始經營伊始，兩家之財務就互通有無。於八十七年十二月間，癸○○、庚○○、乙○○與辛○○、賴秀月、壬○○、己○○等共七人（後四人涉嫌共同詐欺部分，由檢察官另案偵辦）均明知順溢行及大順行、青記公司之營運狀況不佳，虧損暴增，財務狀況困難，對外負債累累，已無任何資金可供週轉，依當時之經濟狀況，已無清償之能力，顯可預期如據實告知情況，他人必不願貸與金錢，為圖順利籌得資金以紓困，竟隱瞞上情，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，由壬○○或持由青記公司所開具支票，或持由戊○○（戊○○部分檢察官已另案起訴）向林玉玲所竊得之支票，再交由癸○○在支票上背書為擔保之意；或持以癸○○、庚○○及乙○○所開具之支票；或持壬○○偽造 李丕湖 署押而簽發之支票，由癸○○背書，共同向子○○、丙○○佯稱：在中國大陸設廠製作蜜餞商機鼎盛，惟因生意往來量大，且購買原料大皆需使用現金交易，因急需大筆資金週轉云云，致丙○○、子○○誤信以為真，自八十七年十二月間起至八十八年三月間，連續向丙○○、子○○詐騙財物，前後詐騙多次，詐得之財物再與癸○○、庚○○、乙○○等人朋分花用，計有：㈠由壬○○開具青記公司在台灣中小企業銀行員林分行之帳戶，帳號為四一０三六
號之戶頭，①發票日為八十八年六月四日、面額為四十八萬五千元；②發票日為八十八年六月九日、面額為四十七萬一千六百元之支票二紙，背面均有癸○○背書，由壬○○交付支票給子○○，向子○○詐騙九十五萬六千六百元。
㈡由戊○○（由檢察官另案偵查）竊取林玉鈴所有在萬通商業銀行員林分行、帳號
為00000000000000號、戶名為「虹橋服飾精品店」（負責人為林玉鈴）之支票簿及支票，再由戊○○與壬○○、辛○○、賴秀月共同基於意圖供行使之用之犯意聯絡，由戊○○將前揭竊得之支票填好發票日、金額並盜蓋竊得之虹橋服飾精品店店章及偽刻之林玉鈴印章後，將支票交給壬○○使用，或將前揭竊得之空白支票、印章、偽刻之印章交給壬○○，由壬○○、辛○○、賴秀月分別在前揭支票上書寫到期日、面額、並盜蓋虹橋服飾精品店、林玉鈴之印章，計有：①發票日為八十八年六月二十四日、面額為三十四萬八千元；②發票日為八十八年七月七日、面額為五十六萬元；③發票日為八十八年六月一日、面額為三十五萬三千元之支票三紙，背面均由癸○○背書，再由壬○○在支票上偽造「 李金澤 」之署押背書，由壬○○持編號①、②支票交給丙○○，持編號③之支票交給子○○，分別向丙○○、子○○詐騙金錢，調得資金後再供順溢行及大順行共同使用，足生損害於林玉鈴。
㈢癸○○明知順溢行之財務不佳，竟仍由壬○○、辛○○開具發票人為癸○○之支
票，再由壬○○持癸○○之支票向丙○○調借現金，壬○○交給丙○○之支票，計有：①以台中區中小企業銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年三月二日、面額為六十五萬元；②同上付款人、發票日為八十八年三月八日、面額為六十五萬元；③同上付款人、發票日為八十八年三月八日、面額為六十萬元，並由己○○在該三紙支票上背書，再由壬○○持向丙○○詐騙一百九十萬元。
㈣庚○○亦明知順溢行之財務不佳，竟仍由壬○○、辛○○開具發票人為庚○○或
順溢行之支票，再由壬○○持庚○○之支票向丙○○調借現金，計有：①以大村鄉農會信用部為付款人、發票日為八十八年四月二十六日、面額為一百二十一萬元；②以中國農民銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年三月十一日、面額為七十萬元；③以中國農民銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年三月十五日、面額為五十八萬元；④以中國農民銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年三月二一日、面額為六十五萬元；⑤以中國農民銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年四月二十日、面額為七十萬元；⑥以中國農民銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年四月二十日、面額為四百五十萬元；⑦以中國農民銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年四月二十一日、面額為六十五萬元；⑧以中國農民銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年四月二十二日、面額為六十五萬元；⑨以中國農民銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年四月二十三日、面額為七十萬元（檢察官起訴事實重複記載一次）；⑩以中國農民銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年四月二十六日、面額為一百十萬元（起訴書誤載為一百十五萬）；⑪以中國農民銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年四月二十六日、面額為六十五萬元；⑫以中國農民銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年四月二十六日、面額為七十萬元；⑬以中國農民銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年四月二十七日、面額為六十五萬元；⑭以中國農民銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年四月二十八日、面額為六十八萬元；⑮以中國農民銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年四月二十九日、面額為六十五萬元；⑯以中國農民銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年四月二十九日、面額為六十五萬元；⑰以中國農民銀行員林分行為付款人、發票日為八十八年四月三十日、面額為五百三十七萬五千元之支票十八紙，再由己○○及壬○○在該十八紙支票上背書，再由壬○○、辛○○持該十八紙支票向丙○○詐騙二千零七十九萬五千元（起訴書誤載為二千一百六十一萬五千元）。
㈤乙○○亦明知順溢行之財務不佳，竟開具自己支票冒充為順溢行之客票，任由辛
○○、壬○○持之向子○○調借現金，計有：①以台灣省合作金庫彰化支庫為付款人、發票日為八十八年五月十九日、面額為三十八萬五千元（起訴書誤載為三十五萬五千元）；②同上付款人、發票日為八十八年五月二十九日、面額為四十三萬七千元；③同上付款人、發票日為八十八年六月八日、面額為四十萬七千八百五十元（該紙支票指明順溢行為受款人）；④同上付款人、發票日為八十八年六月十七日、面額為三十九萬七千元（該紙支票指明順溢行為受款人）之支票四紙，向子○○詐騙一百五十九萬六千八百五十元。
㈥由壬○○偽造李丕湖署押而簽發其在中國農民銀行員林分行之帳戶，帳號為五九
三一七號（因發票人印鑑不符而遭退票），發票日為八十八年五月二十一日、面額為三十八萬六千九百十元之支票乙紙，再由不知支票為壬○○偽簽之癸○○在支票背書，並由壬○○偽造「李金澤」之署押背書後交給子○○，向子○○詐騙三十八萬六千九百十元。
二、壬○○、辛○○向子○○、丙○○詐騙財物後，所得之上開款項均交給大順行及順溢行共同使用，由癸○○、庚○○、乙○○與壬○○、辛○○、賴秀月、己○○等人朋分花用。嗣各該支票之票載發票日屆至，經子○○提示，均不獲付款，子○○向癸○○等人催討債務，癸○○等人又均避不見面，子○○始知受騙；丙○○於八十九年三月間，因臺灣彰化地方法院檢察署偵辦壬○○涉嫌偽造文書案，丙○○受通知而到庭說明，始知受騙。
三、案經被害人子○○及丙○○訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）癸○○、庚○○及乙○○三人固均坦承有同意壬○○、辛○○ 開據渠 等上開支票，惟皆矢口否認有何詐欺之行為，被告癸○○辯稱：關於子○○部分係大順行的壬○○向子○○洽借，關於丙○○部分，係壬○○與己○○夫婦二人向丙○○洽借，伊沒有向子○○及丙○○借錢，壬○○及己○○所借回來的錢，順溢行均無使用云云；被告庚○○辯稱：伊不知道借錢的事，伊是負責煮飯，伊的支票都是交由癸○○處理云云；被告乙○○辯稱：伊是在順溢行做業務，是受癸○○僱用，自八十五年到順溢行上班，這四張票是伊岳父癸○○借的，他說要付大順行的貨款，這四張票是 伊開 的云云。經查：
㈠右揭被告等開具支票，或被告癸○○在支票背書後，再向告訴人等以借款名義訛
詐金錢之事實，迭據告訴人子○○及丙○○於偵查、原審及本院指訴綦詳，並有上開支票、退票理由單及付款明細各多份、林玉鈴在萬通商業銀行支票存款開戶申請書、更換印鑑申請書、支票存款拒絕往來戶資料卡、函文各一紙附卷可稽。參以證人壬○○於原審證稱：「（順溢行及大順行經營情形？）順溢行是我爸爸在經營，我是經營大順行，順溢行名義負責人是誰我不知道，但是順溢行是我爸爸癸○○及我媽媽庚○○共同經營，辛○○是擔任會計工作，賴秀月在順溢行他每件事情都有在做，乙○○也是，職務不是分的很清楚，大順行是由我與我先生
己○○在經營，我們從七十幾年開始經營，一開始經營，順溢行與大順行之財務就有互通有無。．．．（為何錢由你去調？）我與告訴人等比較熟，所以順溢行缺錢時，我妹妹辛○○、賴秀月叫我或與我一起去向告訴人等調錢。．．．（有無開具事實欄㈠之支票向子○○及丙○○借錢？）上開錢我調過來，大順行與順溢行都有一起用。．．．（有無開具事實欄㈡之支票向子○○及丙○○借錢？）這部分借來的錢大順行及順溢行都有再用，調來的錢都混在一起使用，辛○○、賴秀月有與我一同去借錢。．．．（有無開具事實欄㈢之支票向丙○○借錢？）這三張均是我向我爸爸借的．．．（有無開具事實欄㈣之支票向子○○及丙○○借錢？）我與我媽媽借的，她有同意借我票，這二千多萬的錢．．．（有無開具事實欄㈤之支票向子○○借錢？）我都是打電話給告訴人，向他問有沒有錢，如果她說有，辛○○就來向我拿錢。．．．（有無開具事實欄㈥之支票向子○○借錢？）是我打電話的，辛○○再去拿錢」、「（有無拿癸○○三張票向丙○○借錢？）票是我父親給的，借到的錢是我們兩家一起用。．．．（是誰拿癸○○、庚○○的票去借錢？）都是我和辛○○一起去借的。」、「（乙○○的四張票為何需要癸○○背書？）我向金主借錢，因兩家公司同時缺錢，兩家的錢互用，需要錢時再由我統一向金主調」等情甚明（見原審卷第七十九頁、第九十二至九十三頁、第二五七至二六六頁），再參諸上開票據若非由被告等為發票人所開立，則支票背面有被告癸○○背書，借款時順溢行之辛○○、賴秀月亦有共同前往以觀，足見辛○○、壬○○持事實欄所示上開支票向告訴人子○○及丙○○借款時，所借的款項確係供順溢行及大順行共同使用無訛。證人賴秀月、辛○○於原審證稱：所借得款項均是大順行即壬○○一人在使用，與順溢行無關云云（見原審卷第九十四頁），因其上開供述恰足以迴護本身所涉之詐欺犯行，復與上開積極證據不符，是渠等上開證述應不可採信，自不得作為被告等有利之認定。是被告癸○○明知自己及壬○○已無償債能力，竟又將自己所有支票借給壬○○使用，任由壬○○開票向人詐騙財物，且壬○○持其簽發或背書之支票調借現金，亦都是供大順行及順溢行共同使用，由被告癸○○等人朋分花用，被告癸○○顯亦有共同詐欺之犯意。
㈡被告庚○○係順溢行之負責人，並與被告癸○○、乙○○及女兒賴秀月、辛○○
共同經營順溢行，且壬○○向金主調借現金回來之金錢，也都是供大順行及順溢行共同使用，況被告庚○○名義為發票人之上開事實一之㈣所列十八紙之支票亦是經其同意始借予壬○○等情，業據證人壬○○到庭證述明確，已見前述。而被告庚○○與癸○○是夫妻關係，與壬○○、辛○○、賴秀月係母女關係，對其等所經營之大順行及順溢行之財務狀況當知之甚詳，又壬○○、辛○○持被告庚○○之支票在外向人調現，是經其同意，且持有十八張支票之多，票面金額又多達二千零七十九萬五千元，被告庚○○自無法推諉不知，是被告庚○○上開所辯，不足採信。被告庚○○明知自己及壬○○、辛○○已無償債能力，竟又將自己所有支票借給壬○○使用，任由壬○○開票向人詐騙財物，詐得之款項又與壬○○朋分花用，被告庚○○顯然亦有共同詐欺之犯意聯絡，不得推諉不知，被告庚○○之犯行，足堪認定。證人甲○○於本院雖證稱：「癸○○我認識。我們是作青果買賣認識，我們已經買賣十多年了，民國七十幾年開始交易。是我賣給他梅子、李子、橄欖，一年最多時有七、八萬斤，最少有幾千斤，視產量而定。他買來做蜜餞用。貨是我送到他店裡去。我有生產也有向人批發銷售。（生意往來十幾年來，你都交貨給誰？）癸○○。（錢向何人收？）店裡的會計，名字我不知道。（庚○○你是否認識？）我認識，他沒有負責點收。沒有對帳，或是開票給付貨款。（看到庚○○在店裡做何工作？）在廚房，他見到我會叫我吃飯。我去的時間不一定，貨多的時候，早上、晚上都去，不一定。」云云（見本院卷第一四三至一四四頁），附和被告庚○○之辯解，然而該證人亦證稱：「（癸○○的店如何經營？）我不知道，我沒有參與。（店裡何人作經營工作？）我不知道。我平常都是在廚房看見庚○○比較多，庚○○有無實際參與經營我不知道。」等語（見本院卷第一四七頁），證人甲○○僅係順溢行之供應商，對於順溢行貨金之運作既不知情，其所為上開詞，不足據為有利被告庚○○之認定。
㈢被告乙○○是被告癸○○之女婿，亦是順溢行之實際經營者之一，已據證人壬○
○到庭證述無訛。又被告乙○○亦坦承上開四紙支票是伊親自簽發，是伊岳父癸○○向伊借票供做支付大順行貨款之用云云（見原審卷第三一二頁）。然而，上開支票中之二紙即發票日為八十八年六月八日、面額為四十萬七千八百五十元之支票以及發票日為八十八年六月十七日、面額為三十九萬七千元之支票，該二紙支票均指明受款人為「順溢行」而非「大順行」，此有該二紙支票影本在卷可稽（見偵字第八七六一號偵查卷第二十四、二十五頁），而被告乙○○與順溢行私下並無任何生意往來，渠等若無詐欺之共同犯意聯絡，被告乙○○為何又會親自簽發上開二紙支票讓壬○○冒充為客票持之向告訴人子○○調現？足見被告乙○○上開所辯，均屬諉卸刑責之飾詞，洵無可取。
㈣被告等或簽發支票，或在支票上背書後，交由壬○○、賴秀月、辛○○向告訴人
等調現時，均已明知順溢行及大順行之營運狀況不佳，虧損暴增，對外負債累累，已無任何資金可供週轉，顯無清償之能力，猶隱瞞上情，短短三個月內竟持上開支票向告訴人等調借現金達三千多萬元，支票屆期後又均不兌現，被告等亦皆避不見面，顯見被告等於借款當時，即具有不法所有之意圖甚明，而詐得款項又與壬○○、賴秀月、辛○○、己○○等人朋分花用，被告癸○○、庚○○、乙○○與壬○○等人間確實有犯意之聯絡及行為分擔。至於證人壬○○於本院證稱：「（你是否經營蜜餞行？）對，大順行、青記公司。（這兩家與順溢行有無關係？）是分開的，沒有關係，他作他的，我作我的。．．．（有無回來向你父親借票支付債務？）有，金主覺得我父親信用較好，所以叫我開我父親的票，我才向我父親借票。金主與我們認識十多年，說若我們不夠錢，可以開我父親的票來借錢。．．．（支票金額是何人寫的？）我向我父親借，作會計的妹妹就寫給票據金額給我。（票款如何還你父親？）我去存。大部分是開我的票，有的金主要求我父親的票，利息照樣算。 林金池 也天天到我們公司坐。（為何退票？）景氣差，利息也重。沒辦法支付那麼多利息。（順溢行實際上你母親有無參與？）他都在煮飯，都不知道。．．．（你向你父親所借款項有無分配給乙○○或其他姊妹？）沒有。與他們財務都沒有關係。（你跟你父親借錢、借票與乙○○有無關係？）沒關係。（大順行與順溢行財務是否分得很清楚，有無關係？）完全沒有關係，是獨立的。」云云（見本院卷第一四八至一五一頁），證述其向被告癸○○借票使用，再自行還清票款等情，核與其在原審上揭供詞不符，無非臨訟圖卸被告等刑責而為迴護之詞；又證人即壬○○之夫己○○於本院證稱：「（壬○○拿被告及順溢行、青記公司支票所借得現金的流向？）是我太太在管，要問她才知道。財務都是壬○○在管理，我不清楚。（壬○○在原審說借得的錢是順溢行、大順行共同使用，實際是否如此？）還是要問我太太才知道。」等語（見本院卷第一八０頁），對於本件案情供稱不知貨金調度流向，其等證詞，均非可據之為有利被告等之認定。綜上所述，本件事證明確，被告等所否認與辯解，無非卸責飾詞，核無可採，其等犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告癸○○、庚○○、乙○○三人所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告等三人與壬○○、賴秀月、辛○○、己○○間具有共同犯罪之意思聯絡與行為分擔，是為共同正犯。被告三人先後數次詐欺之犯行，時間緊接，所用方法及犯罪構成要件均相同，顯係基於概括犯意為之，皆為連續犯，論以一罪，依法加重其刑。原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟查：壬○○另有，㈠、開具青記公司在台灣中小企業銀行員林分行之帳戶，帳號為四一０三六號之戶頭，發票日為八十八年四月一日、面額為九十萬元之支票，以借款為由向丙○○詐騙九十萬元。㈡、又持萬通商業銀行員林分行、帳號為00000000000000號、戶名為「虹橋服飾精品店」，計有：①發票日為八十八年六月四日、面額為五十六萬元；②發票日為八十八年五月七日、面額為四十八萬八千元；③發票日為八十八年六月二十二日、面額為五十萬元；④發票日為八十八年六月二十三日、面額為四十二萬元。再由壬○○在①②③④之支票上背書，並偽造「李金澤」之署押背書，以借款為由，持支票向丙○○詐騙金錢。此部分詐欺犯罪之實施，被告癸○○、庚○○、乙○○均未有犯意聯絡及行為分擔（理由詳如后述），原判決未予詳查，遽認被告等亦犯有此部分詐欺犯行，尚有未洽。被告等上訴意旨不認有詐欺犯行而指摘原判決不當，就上揭原判決誤認部分非無理由，其餘部分經本院認定構成詐欺則無可取，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。審酌被告乙○○於本案僅出借四紙支票，於共犯結構中亦非立於主謀之地位，著力未深，暨渠等之品行、犯罪之動機、方法、手段、被害人所受之損害達三千餘萬元、迄未與告訴人達成和解及犯後態度等一切情狀，分別量處被告等如主文第二、三、四項所示之刑。被告乙○○行為後，刑法第四十一條於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，其第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，而前之規定為：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，故本條文之修正，擴大得諭知易科罰金之範圍，較有利於被告乙○○，爰依刑法第二條第一項前段，適用修正後之刑法第四十一條第一項，均諭知易科罰金之折算標準。末查被告庚○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可稽，為其夫被告癸○○之順溢行及其女壬○○之大順行財務不佳，而有本案犯行實不得已，其經此次偵查、審判程序及刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認其所受之宣告刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑四年，以啟自新。
四、公訴意旨另以：被告癸○○、庚○○、乙○○等與壬○○基於意圖不法所有之犯意聯絡：㈠、由壬○○開具自己在中國農民銀行員林分行之帳戶，帳號為一五九三一七號，發票日為八十八年五月二十六日、面額為四十萬元之支票一紙交給丙○○，向丙○○詐騙四十萬元。㈡、由壬○○開具己○○在台灣省合作金庫員林支庫之帳戶，帳號為二三三六之一號，①發票日為八十八年四月三日、面額為二百十五萬元，並由壬○○背書；②發票日為八十八年四月十四日、面額為五十五萬元；③發票日為八十八年四月十四日、面額為六十萬元；④發票日為八十八年四月十八日、面額為五十萬元；⑤發票日為八十八年四月二十一日、面額為五十萬元。⑥發票日為八十八年四月二十五日、面額為五十萬元；⑦發票日為八十八年四月二十八日、面額為五十萬元之支票七紙交給丙○○，向丙○○詐騙五百二十萬元，亦涉有詐欺取財罪嫌云云。㈢、由壬○○開具青記公司在台灣中小企業銀行員林分行之帳戶，帳號為四一０三六號之戶頭，發票日為八十八年四月一日、面額為九十萬元之支票，以借款為由向丙○○詐騙九十萬元。㈣、由壬○○持萬通商業銀行員林分行、帳號為00000000000000號、戶名為「虹橋服飾精品店」，計有：①發票日為八十八年六月四日、面額為五十六萬元；②發票日為八十八年五月七日、面額為四十八萬八千元；③發票日為八十八年六月二十二日、面額為五十萬元；④發票日為八十八年六月二十三日、面額為四十二萬元。再由壬○○在①②③④之支票上背書，並偽造「李金澤」之署押背書，以借款為由，持支票向丙○○詐騙金錢，調得資金後再供順溢行及大順行共同使用。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，最高法院三十年上字第八一六號、五十年台上字第一０六０號判例可資參照。訊據被告等均否認有此部分詐欺犯行。經查，前項公訴意旨㈠㈡部分，業據證人壬○○於原審證稱：此部分借得之金錢是我借來自己用，順溢行沒有用到，這是我一人自己去借，賴秀月、辛○○並沒有與我一起去借等語（見原審卷第二五九、二六０頁），核與告訴人丙○○於原審陳稱：是壬○○一人或壬○○與己○○二人來向我借錢等語相符（見原審卷第二五八、二六０頁）。又前項公訴意旨㈢部分，證人壬○○於原審雖證稱：「上開的錢我調過來，大順行與順溢行都有一起用」云云（見原審卷第二五七頁），惟並未具體供明此部分金錢被告癸○○、庚○○、乙○○如何受分配而使用在經營順溢行之用途，況告訴人丙○○於原審則陳稱：是壬○○一人向伊借錢，其他的人沒有一起來等語（見原審卷第二五八頁），自不能僅據壬○○有瑕疵之供詞作為不利被告癸○○、庚○○、乙○○之認定。再徵諸上開壬○○持以向告訴人等調借現金之支票，均非被告等簽發，支票背面亦均無被告癸○○之背書以觀（見偵字第二七七六號偵查卷第十七頁、第二十六至二十九頁），足見被告等此部分辯解堪予採信。此外，本院復查無其他確切證據足以證明被告等有參與此部分詐欺犯行，是被告等此部分犯行係屬不能證明，因公訴意旨認此部分予前開有罪部分係屬連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十二年六月十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官江錫麟右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳振海中華民國九十二年六月十三日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
Ａ